立法归类的违宪审查方法新论
内容摘要：立法归类与宪法平等原则之间的紧张关系决定了必需对包含立法归类内容的法律展开违宪审查。在我国违宪审查制度缺失的情况下，可以借鉴美国“三重基准”的违宪审查制度，在确立个案所适用的审查标准后，从归类范围的合理性及手段与目的间的关联性两个方面，对立法归类展开违宪审查。此外，立法分类在实践中的多样性也决定了应该采用更加明确的数据标准方式来重新划分“三重基准”各个标准间的界限。
关键词：立法归类 平等原则 违宪审查
一、问题的提出
立法归类是指立法者根据不同群体在某一社会生活领域所存在的差异（如种族、民族、性别、财产状况等）而在法律上赋予或施加给某些群体额外的优惠或者负担，从而实现立法目的。立法归类有两种形式，一种是给予归类对象额外的优惠，另一种是对归类对象施加额外的负担。立法归类并不是对平等原则的违反，恰恰相反，由于它遵循了“不同情况、差别对待”的法理，体现了实质平等的本质要求。但是，立法分类又的确容易导致违宪的危险，因为平等原则所要求的差别对待并不是肆意的，而是合理的。所以，在平等原则已经被写入我国宪法的情况下 ，对于一部包含立法分类的法律展开合宪性审查，至少在学理上仍旧是有必要。那么如何对立法归类进行违宪审查呢？围绕这一问题，笔者不揣浅陋，谈几点不成熟的意见。
二、美国“三重基准”的违宪审查制度
由于目前我国尚不具有实效性的违宪审查制度，所以我们不得不借鉴国外成熟的违宪审查判断标准，以便于形成对宪法事案进行学理判断的准绳。综观国外违宪审查之技术与方法，以美国的模式最为合理和完善，对其他国家的影响也是最大的，故笔者以美国的违宪审查理论为基础来探寻审查立法归类的新方法。美国法院在司宪活动中提炼出了一套三重基准的违宪审查标准，通过考察立法或行政行为设定的目的和采取的手段之间的关联度来判断，即严格审查、中等审查，合理审查。严格审查是一种理论上严格，实践上致命的最严厉的违宪审查标准。一部法案若想通过这种标准，必须同时满足两个条件：第一，立法目的是为了维护或者实现极其迫切和重要的利益；第二，立法所选择的手段与立法目的的实现之间具有紧密的联系，即手段不仅能够实现立法目的，且对归类对象本身或他人的优惠或损害也是最小的。由于设定的条件过于苛刻，政府立法一旦被适用严格审查标准，几乎逃脱不了违宪的厄运。在中等审查标准下，法案只要求具备重要的政府目标，并且手段与目标的实现充分相关，则立法便能通过审查。合理审查是最为宽松的一种违宪审查标准，在此标准之下，只要系争立法没有把任何弱势群体作为分类标准，同时也不违背任何宪法基本权利的保障，只要其具有合理正当的立法目的，而且其选择的手段与该目的之间具有合理的关联，则该立法行为通常会通过合宪的审查。[1]
三、以“三重基准”为基础对立法归类进行违宪审查的方法
实质平等要求立法机关作出的区别对待必须合理。所谓“合理”包括两个方面的内容：一是归类对象的范围必须合理，即立法者不应该将某些与非归类群体不存在差异或虽然存在差异却与立法目的的实现无关的群体纳入分类对象，给予特殊优惠或施加负担；二是立法者所采用的特殊手段与立法目的之间必须具有合理的相关性，即手段所赋予的优惠或负担量必须能够有效克服归类对象与主流群体之间的差距量，实现立法目标。所以，从这一原则出发，审查一部包含立法归类的法律的步骤如下：
第一，针对具体的法案来确定相应的违宪审查标准。因为，不同的审查标准对“合理”一词的理解是不同的。一部法案也许难以通过严格审查，但如果适用中等审查，却很有可能得以通过。所以，必须在审查法案之前确定相应的适用标准。在美国，法院往往依据归类对象的属性来选择法案所具体适用的违宪审查标准。如果立法者以种族、国别等因素作为归类依据，法院将对立法适用严格审查标准，而有关性别、财产状况等因素的分类，则采用中等审查。除此之外，立法所涉及的公民基本权利的类型也是决定法院适用违宪审查标准的另一个重要因素。因为，系争权利的重要性愈大，其应受保护的程度也愈强，从而对国家提出的正当性基础的举证责任的要求也愈高。司法实践中如果立法内容涉及公民的人身自由或是政治权利，法院会选择适用严格审查标准；如果是有关公民受教育权、劳动权等经济社会文化权利，法院一般会采用中等审查标准；而对政府的经济立法，法院常常适用合理审查。
第二，审查立法目标的正当性。与美国的违宪审查理论不同，笔者认为，在立法归类的违宪审查中，针对立法目的的审查仅仅是一种表面审查，即只要能够证明法案的目标具有正当性，目标审查即得以通过。无须像“三重基准”所要求的那样必须确定法案所维护或实现的利益究竟是属于“极其重要”、“重要”还是“合理”。因为，在涉及平等权案件的违宪审查中，决定立法归类合宪与否的关键在于立法机关作出的区别对待是否合理，而不在于立法利益的重要性程度。相反，对于那些涉及公民基本权利且不具有立法归类内容的法案，则需要审查法案目的的重要度。因为，只有明确了立法利益的重要程度后，才能衡量立法利益与基本权利之间的价值比，进而正确判断立法机关是否能够为了某种更高位阶的正当利益而对公民的基本权利进行限制。例如，假设法律A规定，平面媒体记者每月享有两次采访监狱囚犯的权利，而广播、电视记者每月仅有一次采访的权利；法律B则禁止所有的媒体记者采访监狱囚犯。此处，法律A涉及了立法归类的内容，对该归类的审查包括两个方面：（1）立法将平面媒体记者与其他记者作了区分，这种分类本身是否合理；（2）立法赋予了平面媒体记者每月多余其他媒体记者一次的采访权，这种优惠是否合理。如果上述两方面的审查被证明具有合理性，则意味着法案A作出的区别对待不含有歧视非平面媒体记者的意图，该立法分类符合平等原则，而无须再审查法案的目的究竟是否符合“极其重要的利益”、“重要的利益”还是“合理且正当的”。相反，法案B并没有涉及立法归类的内容，对于它的审查则必须包括立法目的重要度的审查。因为，只有证明了法案的目的——禁止采访囚犯所维护、实现的利益属于“极其重大的利益”时，才能对媒体的采访权予以限制。 当然，对于法案A而言，仅仅证明立法归类符合平等原则并不意味着整部法案已经合宪。归类合宪仅仅说明了法案所作出的差别对待是合理的，即赋予平面媒体记者每月多余广播电视记者一次的采访权这一优惠没有违反平等原则。法案A同样也涉及到了对新闻自由的限制，每月一次或两次的媒体采访、而不是随时的采访必然会对信息的采集带来不利，进而损害信息的流通，影响了新闻自由。所以，它的违宪审查还应该包括针对采访权限制的审查。这种审查不同于前述针对立法归类的审查，针对归类的审查是为了维护公民的平等权，而针对采访限制的审查则是为了维护新闻自由。所以，对于后一种审查，审查的范围包括了立法目的的重要程度。由此可见，在法案A的违宪审查过程中并不是不包括立法利益重要度的审查，而是仅指在立法归类的审查中无须对此展开审查。在对立法归类进行审查时，只要立法机关能够证明立法目的具有正当性、不存有歧视意图，即可推定法案目标合宪。
第三，根据立法目的来审查归类的依据是否合理。人与人之间的差异体现在社会生活的各个方面，对于立法者而言，他们所考虑的那种差异必须是与立法目标的实现密切相关的，而对于那些与立法目标实现并无合理关联的差异，则不应被立法者所考虑，更不能被视为归类的依据。以就业促进法为例，该法案的目标是为了帮助就业困难群体实行就业。所以，立法者就应该以公民在就业能力上的差异作为立法分类的依据，将就业能力偏低的群体纳入归类对象范围中，而不应该考虑其他方面的差异。
第四，依据拟定的违宪审查标准来确定归类对象的范围是否合理，即要求立法者所确认的归类对象范围与事实上所存在的具有某种相关差异性特征的群体范围应该大致相当。归类对象的范围合理性是直接受到归类依据合理性的影响。后者是前者的充分条件，如果归类依据本身是不合理的，那么分类对象也必定不可能合理。因此，在违宪审查实践中第三和第四个步骤是可以合并的。在立法实践中，归类范围存在五种可能性，对此Tussman 和Ten-Broke 两位教授在20世纪40年代末作了经典的阐述：“一种合理的归类是正好包括所有相对于法律目的而言处境类似的人。法律的目的或是消除公共‘危害’，或是取得某种正确的公共利益。为了简化讨论，我们仅把法律目的表达为取消公共危害，因为另一种情形可以依次类推。┅┅我们实际上处理两种归类之间的关系。第一种归类包括所有具备定义‘特征’的个人；第二种归类包含所有具备或带有法律所针对‘危害’的个人。前者是立法归类；后者则是相对于法律目的处境相似的危害归类。我们可以把特征归类与危害归类各自设想为一个封闭的圈子，它们之间存在5种关系。在第一种情形，特征归类与危害归类完全重合；在第二种情形下，特征归类与危害归类完全不重合；在第三种形下，危害归类全部包含特征归类；在第四种情形，特征归类全部包含危害归类；在第五种情形，特征归类与危害归类相互交叉。”[2] 为了便于称呼，现将上述五种情形分别标号为A1、A2、A3、A4，A5。A1意味着立法者将危害归类的群体全部列入了立法分类对象的范围，并且没有将不应列入的对象纳入归类范围中，它代表了最合理的归类范围，能够通过严格审查标准。相反，A2则代表了另外的一种极端，它意味着立法者所确定的归类成员中，没有任何成员属于危害对象。在A2这种情况下，即使采用最宽松的违宪审查标准（合理审查）也难以使得法案通过。A3这种归类又称“过少包含”，它是指所有的立法归类对象都属于危害归类的成员，但是部分危害归类成员却没有被立法者列入分类对象中。它使得一些危害对象侥幸地逃过了法网。A4也被称之谓“过多包含”, 与A3相反，它是指立法归类的对象不仅囊括了所有的危害群体，而且将部分危害群体以外的对象纳入了立法分类的范围中，这种归类触犯了无辜的旁观者。A5则同时包含了A3和A4。由于并没有与危害归类完全重合，A3、A4和A5这三种归类难以通过严格审查。但是，它们与危害归类之间或多或少的重合度使得它们可以徘徊于中等审查和合理审查标准之间。
第五，依据拟定的违宪审查标准来确定所采取的特殊手段是否合理。立法归类范围的合理性以及手段与立法目的之间的关联性审查是有关平等权案件违宪审查的两个重要方面。这两方面的审查是不能互相代替的，在归类范围合宪的情况下，同样存在手段“过强”或“过弱”或与目的实现间无必然关系，难以通过相应的审查标准。与归类范围相似，在立法实践中，特殊手段与立法目的之间的关系也存在五种情形：第一种情形是立法者所采取的特殊手段恰好弥补了归类对象与非归类对象之间的差异，使得立法目标能够完全得以实现。第二种情形则与第一种完全相反，它是指立法者虽然针对归类对象采取了特殊的措施，但是措施与立法目的的实现毫无关系，即这种特殊手段完全不能克服归类对象与非归类对象之间存在的差异。第三种情形是立法者采取的特殊手段能够在一定程度上克服差异所产生的不利影响，但不能完全弥补归类对象与其他群体间的差距。出现这种情况的主要原因是立法者低估了归类对象与非归类对象之间的差距，所采取的手段偏软。第四种则是指立法采用的特殊手段力度过强，虽然能够克服差异，但同时也赋予了归类对象不当利益或负担。这种情形的发生的主要是由于立法者过高地估计了归类对象与主流群体间的差距。第五种情形是指立法者所采取的措施部分能够促成目的的实现，而部分则毫无关联。为了叙述方便，现将上述五种情形简称B1、B2、B3、B4、B5。其中，B1代表了最合理的手段目的关系，能够通过最严格的违宪审查标准。而B2则代表了最不合理的情形，即使适用最宽松的违宪审查标准也不能使法案得以通过。B3、B4、B5皆无法通过最严格的违宪审查，但能够徘徊于中等审查和合理审查之间。
四、重构“三重基准”的各个标准界限
如上所述，在立法实践中，归类范围的可能性总共有5种情形，手段与目的间的关联性也存在5种可能性。所以，一部含有立法归类内容的法律在理论上可能会出现5?5=25种可能性，其中除了A1与B1的结合能够通过严格审查标准，任意与A2结合的B（B1、B2、B3、B4、B5）和任意与B2结合的A（A1、A2、A3、A4、A5）这九种情形皆不可能通过合理审查标准之外，剩余的15种情形皆能够徘徊于中等审查与合理审查之间。很难想象仅仅依靠“紧密联系”、“充分相关”、“合理相关”等模糊标准，能够有效地对它们进行区分的。所以，有必要采用更加明确的方法对严格审查、中等审查与合理审查的标准予以界定。笔者的建议是使用数据标准来分别为它们设置门槛：如对严格审查可以采用两个90%标准，即立法归类的范围与危害归类的范围的重合度必须达到90%、特殊手段能够弥补90%的差距（即立法手段能够使90%的目标得以实现）；而对于中等审查标准，可采用两个70%标准；对于合理审查，则可采用50%标准。当然，需要申明的是上述所设计的数据标准并不是建立在丰富、翔实的统计信息的基础上，笔者在此仅仅是提出一种新的方法来克服“三重基准”审查标准过于模糊的缺点，希望能够起到抛砖引玉的作用，精确的数据标准还有待于将来更为详细的实证考察后才能得出。