“扒窃入刑”的几点思考/杨军
时间:2024-07-23 09:27:08 来源: 法律资料网 作者：法律资料网 阅读：8323
摘要：刑法修正案八将扒窃行为认定为盗窃罪，存在一定的合理性，但是在司法实践中要准确的理解与适用，还有一些问题需要解决。比如盗窃罪在理论上究竟应划为行为犯，还是结果犯，对扒窃行为如何认定罪与非罪，扒窃型盗窃罪的能否未遂，如何量刑如何解决打击面大、取证困难的问题？本文就这些问题做几点分析与思考。
关键词：扒窃 盗窃罪 行为犯 量刑
刑法修正案(八)对刑法第二百六十四条作了修改，将“扒窃”明确纳入盗窃罪的罪状列举之中。所谓“扒窃”就是在公共交通工具上，或车站、码头、商场、集贸市场、影剧院等公共场所，行为人采用秘密窃取的方式，获取他人身上财物的行为。各地“扒窃第一案”纷纷见诸媒体，引起社会广泛关注，如果在司法实践中适用不当则更容易引起不良的社会效果。
一、扒窃入刑的必要性
盗窃罪是最古老的侵犯财产犯罪，几乎与私有制的历史一样久远。一般盗窃行为要求盗窃金额在500元以上，但是刑法修正案八规定，有扒窃行为的，不论金额大小，都构成犯罪。在我国经济社会转型的关键时期，在公共场所中的“扒窃”行为日益增多，扒窃者作案频繁、密集，这种情况已经严重扰乱了社会治安秩序，极大影响了群众的生活和出行安全感，打击“扒窃”行为具有一定的现实意义。但我们应该思考虽然扒窃入刑有一定的现实意义，但扒窃入刑是否会引发就像酒驾入刑一样，人们对吸食毒品后驾车等问题能否入刑的争论，经济社会转型期凸现的矛盾都考虑用最为严厉的刑法来调整是否符合立法的规律。
“扒窃”大都发生在公共交通工具上或者公共场所，在这两种地点，人群相对密集，极容易成为扒窃行为人的首选地点。现在“扒窃”现象还呈现出惯窃、结伙扒窃，甚至多使用小刀、匕首等工具进行辅助的特点，行为人在扒窃时往往三五成群，暗中手持工具，有的被害人因为年龄幼小或者体弱胆怯等等原因，即使发现自己的财物正在被窃取或者虽然知道是谁窃取了自己的财物，但害怕被打击报复，不敢声张。现实中，许多扒窃行为人都是惯偷而且流窜作案，被抓的时候只认现行，之前的不认，因此许多惯偷在被警方抓获后，因数额没有超过盗窃罪立案标准，或难以查证其多次盗窃的事实，多被处以15天的行政拘留、罚款，或者三年以下的劳动教养。行政拘留的处罚较轻，而劳动教养的相关法律规范极不完善，甚至被怀疑存在法之外用刑嫌疑。所以之前的法律不能有效地威慑违法犯罪分子，有效的保障公众的财产安全，还有可能导致法外用刑。而将扒窃行为认定为盗窃罪，施以最严厉的刑罚处罚，一定程度上能够有效震慑扒窃行为者，保障公众的财产安全，增强公众的社会安全感。
二、盗窃罪在理论划分上的新矛盾
传统刑法较多的犯罪是结果犯，而随着社会、经济的不断发展，逐渐增加行为犯，扩大刑法所保护的范围，也成为一种历史的需要。而增加扒窃型的盗窃罪，将盗窃罪所保护的法益从国家、集体和个人的财物的所有权、占有权等扩展到群众出行的安全感，刑法修正案八的文义解释和各地的司法实践，都认定只要实行了扒窃的行为，不论有没有窃取财物，也不论窃取的财物有价值的大小，均构成犯罪。所以扒窃类型的盗窃犯罪就成为新兴的典型的行为犯。
然而，行为犯和结果犯是作为相互对应的两个范畴提出并加以研究的，也就是说两者相互对立，互不包含，非此即彼。如日本有些学者认为：“根据构成要件，以结果发生为不必要，单纯仅以行为为要素的，这种犯罪被称为单纯行为犯。然而，对于大部分犯罪而言，除行为以外，以一定结果为构成要件要素的，这称为结果犯”，① 我国刑法学届对行为犯和结果犯的阐述大同小异，普遍认同日本学者的解释。但是刑法并没有增加一个“扒窃罪”或“组织、领导扒窃罪”的罪名，而直接将其认定为盗窃罪，这就使得盗犯罪一部分是行为犯，一部分又是结果犯：“盗窃公私财物，数额较大的”盗窃犯罪是结果犯，而“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”盗窃犯罪则是行为犯。而这种新的立法与传统理论之间的矛盾应该得到相关部门的合理解释，才能在司法实践中准确的理解与适用。
笔者认为，既然要把扒窃行为直接认定为犯罪，就可以考虑新设 “扒窃罪”的罪名，从而与传统的盗窃罪区别开来。这里可以借鉴刑法修正案八对交通肇事罪的新规定，刑法修正案八新设一个“危险驾驶罪”的罪名，认为在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，就构成危险驾驶罪，这就把危险驾驶认定为是一种行为犯，与交通肇事罪区分开来。鉴于立法已经认定扒窃为犯罪，就可以考虑新增一个“扒窃罪”的罪名，而不应在立法时在条文中玩弄标点符号，给人感觉“犹抱琵琶半遮面”。
三、扒窃行为的罪与非罪
扒窃这一涉及面广，人数众多的行为，如果要追究刑事责任，还须慎重。刑罚作为最严厉的处罚，要慎重适用，既要避免打击面过大，要避免短期自由刑导致的不良影响，还要认识到：我国还没有制定完整的前科消灭制度，一旦认定某人为犯罪，将影响终生，这对于教育挽救罪犯，极为不利的，也不符合我国刑法的教育为主的原则。
如果扒窃金额、次数均未达到法定标准，扒窃行为人也不具有其他恶劣情节，对扒窃行为一律处以刑罚，势必会扩大了刑罚的打击面，造成刑罚处罚的不公平与不对等，所以对扒窃行为的定罪还需慎重。张军曾在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，对醉酒驾驶者追究刑责应慎重，由于刑法修正案（八）刚刚开始施行，对于这部法律的正确贯彻执行还有很多工作要做。同样，实践中应综合考虑扒窃行为的性质、情节等各项因素，综合考虑行为人的社会危害性和人身危险性，不应仅从文意理解刑法修正案（八）的规定，认为只要扒窃的，哪怕是一分钱没偷到，就一律以犯罪论处。如果扒窃行为情节显著轻微，社会危害不大的，就不应以犯罪论处。同样，对于那些情节轻微，认罪态度好，积极退赃，危害不大的，同样应慎重适用刑罚。
另外，严厉的刑罚并不是有效遏制违法犯罪的万能药，刑罚不在于打击的严厉性，而在于行为人违法犯罪以后能及时被发现并处以刑罚，就扒窃行为来说，多发生在公共场合，涉及面广，破案率不可能太高，行为人在扒窃与被抓获的博弈中，往往倾向于选择扒窃。所以，并不是单靠变更处罚方式，就能够完全减少或杜绝扒窃行为的，执法和司法机关应更多的从提高办案效率，及时准确的打击违法犯罪，才能有效遏制扒窃行为，保障人民的财产安全。
四、扒窃犯罪的既遂与未遂
长期以来我国刑法学界有些学者一直认为行为犯无所谓未遂，同样，扒窃作为一种行为犯也就无所谓未遂可言。如有的认为：“凡行为未发生行为人所预期之结果者，为未遂犯。……此惟实质犯及故意犯有之。形式犯……在性质上均无所谓未遂犯。”② 可见，这种观点是把行为犯与举动犯相等同，认为它们的含义本身就是着手实行即为既遂。对于一般的盗窃罪能否既遂的争议不大，但是对于扒窃类型的盗窃罪是否行为一旦着手实施就构成犯罪？根据郑健才的理解，扒窃型的盗窃罪当然无所谓未遂，所以现实生活中就出现了“零扒窃”的盗窃罪，但是这种理解和适用刑法，结果却是让媒体和群众大跌眼镜。
大多数学者在界定行为犯时并未局限于举动犯的范围，他们对行为犯之既遂与未遂问题是区别对待的。如有日本学者认为：“即便是举动犯那种举动即作为意思活动的行为并非都是一着手就已实行完毕的。在以一定的时间间隔为必要的场合，着手未遂这种形态是可能存在的。”③ 苏联的特拉伊宁博士指出，在实施所谓“形式”犯罪时，无论在事实上或者在法律上未遂无疑都是可能的，像客体不能犯的未遂、手段不能犯的未遂均属之。今天，我国多数学者赞同有些行为犯存在未遂形态，他们无疑受到了上述观点的影响。笔者认为，行为犯应该区分既遂与未遂，而扒窃行为人在没有窃得任何财物，或者在实施扒窃行为的时候被有效制止的情况下，结合案件的其他事实，如果有必要进行刑罚处罚的，应该考虑其未遂的问题。司法实践应该具体问题具体分析，区分情形区别对待。
五、扒窃犯罪的量刑
扒窃犯罪在司法实践中缺少具体的量刑标准。现在社会广泛要求量刑具体化，而最高人民法院制定的于2010年10月1日开始施行的《人民法院量刑指导意见（试行）》规定“达到数额较大起点的，或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。”，而《云南省高级人民法院实施细则》与之同时施行，但是都没有规定扒窃一次的情形如何量刑，另外刑法修正案八是在2011年5月1日开始实行，这个量刑指导意见在其之前公布，根本没有考虑到扒窃一次的情况如何量刑，所以最高人民法院的这份《人民法院量刑指导意见（试行）》和《云南省高级人民法院实施细则》对于扒窃犯罪的量刑并没有实际意义。所以应尽快出台有关扒窃行为的量刑的指导意见，作为司法实践的指导。
综上所述，笔者认为扒窃入刑有其合理性和必要性，但是与之同时还导致盗窃罪的理论划分上的矛盾，打击面大，破案率低，缺乏具体的定罪量刑的指导意见等问题。笔者只做简单的分析，更多的是提出这些问题，以供后来者探讨、研究。
参考文献：
①［日］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1979年修订版，第114～117页。
② 郑健才：《刑罚总则》，台湾三民书局1985年版，第199页。
③［日］野村埝：《未遂犯研究》，成文堂1984年版，第111页。
（作者单位：云南省大理市人民法院）
提高当庭宣判率的对策探讨
杨 建 明
人民法院的审判方式改革经过多年的实践，已基本上做到了当事人有话讲在法庭（当庭陈述），有证质在法庭（当庭质证），有理辩在法庭（当庭辩论）。但人民法院在当庭认证、当庭评理、当庭宣判方面还做得不够，这又集中表现在当庭宣判率还不高，从而引起当事人对开庭结束后不能当即得到判决结果颇有微辞。为了改变这种状况，最高人民法院在《关于印发的通知》中指出：“人民法院开庭审判的案件，应当逐步提高当庭宣判率。”拙文拟对当庭宣判的意义和作用、当庭宣判率偏低的原因及提高当庭宣判率的对策作一初浅探讨，以期对提高当庭宣判率有所?益。
一、当庭宣判的意义和作用
1、实现司法公正。
当庭宣判要求即审即判，使审与判都公开化，减少了以往开庭后当事人试图从各方面影响法官对事实的认定、法律的适用，将整个判决过程直接置于当事人的监督之下，当事人能及时地获悉判决的结果，排除了司法不公在时间上的可能性，有助于实现司法公正。
2、提高司法效率。
当庭宣判减少了一些诉讼环节和程序，诉讼程序相对简单，当事人不必整日奔波于法院，减少了人力、物力和财力的浪费，而人民法院也因此缩短了审理周期，节约了审判资源，使久拖不决案件从时间上不可能，杜绝了超审限案件的发生，从而提高了司法效率。
二、当庭宣判率偏低的原因
１、当事人不理解，对当庭宣判有抵触。
案件开庭后，法官当庭宣判，有些当事人误认为庭审是“走过场”、“做形式”，判决结果是早已内定了的，导致有些当事人对当庭宣判不理解，对法官有抵触情绪。
２、当事人不支持，对当庭宣判有阻碍。
有些当事人文化层次低，法律意识弱，不答辩、不举证或者答辩事实不清、举证意识不强，导致法官开庭审理时当庭查不清事实，划不清是非，根本无法当庭宣判。
3、法官的审判业务能力有待进一步提高。
当庭宣判所依赖的是法官对庭审所查明的案件事实、对原、被告提交的证据的正确认定以及对法理的充分阐述，法官必须在几个小时内“断生死，评是非”，它要求法官必须具有良好的思想品德修养、深厚的法学理论水平和精湛的审判业务能力。一些法官业务素质不高，当庭认证、当庭评理能力不强，不能从原、被告在法庭上所出示的证据中寻找证据的焦点，不能从所列证据的表象中去发掘其本质，不能在当庭评理时以理服人、以情感人。法官缺乏实力，只好以定期宣判代替当庭宣判。
4、法官对当庭宣判持消极和观望的态度。
有的法官认为，当庭宣判既需要司法智慧，也需要司法情操，更需要司法勇气，审理案件搞了当庭宣判，得不偿失，没有任何好处，不如不搞；有的法官也认为，当庭宣判和定期宣判都是法定的，法律并没有规定必须当庭宣判，各级人民法院关于当庭宣判率的规定也是灵活的，不是硬指标，不搞当庭宣判也没有哪样影响；有的法官还认为，当庭宣判风险大，败诉方可能误解为事先已作出了判决，情绪激动，个别案件的当事人甚至有过激的言行，搞了当庭宣判怕矛盾激化，怕自己承担不起责任。
三、提高当庭宣判率的对策
1、切实提高法官素质，让法官当庭宣判有实力。
造就一支政治坚定、业务精通、作风优良、清正廉洁和品德高尚的法官队伍，是人民法院履行宪法和法律职责的重要保障。法官具有良好的思想品德修养、深厚的法学理论水平和精湛的审判业务能力，对提高当庭宣判率至关重要。人民法院要通过各种途径和形式，切实提高法官素质：一是培养法官的思想品德修养，要求法官遵守《中华人民共和国法官职业道德基本准则》，恪守保障司法公正、提高司法效率、保持清正廉洁、遵守司法礼仪、加强自身修养、约束业外活动的法官职业道德；二是提高法官的法学理论水平，要求法官树立良好的学风，参加法学理论培训，自觉精研法理，汲取新知识、新理念、新观点；三是提高法官的审判业务能力，在审判实践中不断积累经验，锤炼驾驭庭审、当庭认证、当庭评理、制作裁判文书等各项司法技能，具备审判工作所必需的专业能力。
2、赋予法官裁判职责，让法官当庭宣判有压力。
最高人民法院副院长祝铭山在《关于的说明》中指出：“实行审判长和独任审判员选任制度后，合议庭和独任庭依职责迳行对案件作出裁判的，审判长和独任审判员应当依法签发诉讼文书。”要求法官既审又判，赋予法官当庭宣判的职责，同时规定切实可行的当庭宣判率，并用错案责任追究制度来约束，法官认识到不搞当庭宣判不行，当庭宣判率低了也不行，搞错了更不行，既可以增强法官的荣誉感和自豪感，又能够促使法官精研法理，钻研审判，促使法官自觉为提高当庭宣判率而不懈努力。
３、尽快落实激励机制，让法官当庭宣判有动力。
最高人民法院院长肖扬在考察江西、福建法院工作时指出：“审判长选上后，工作量增加了，任务加重了，责任增大了，应该有优厚的条件。”并且谈到：“可以建立一种激励机制，体现付出越多，得到的报酬就越高。”最高人民法院《人民法院审判长选任办法（试行）》也明确规定了“审判长可以享受特殊津贴”。由此可见，人民法院应当建立和完善一种激励机制并落到实处。这种激励机制，可以考虑由以下几方面构成：一是审判业绩的考核，将当庭宣判率作为考核法官审判工作业绩的一个重要内容；二是法官等级的晋升和法官职务的任命，应当从优；三是特殊津贴的享受，应当落到实处，使法官为当庭宣判付出的司法智慧和勇气有所值。以此充分调动法官的工作积极性，增强法官的事业心和责任感，让法官当庭宣判有动力。
４、健全职务保障体系，使法官当庭宣判有保障。
《华洋诉讼判决录》与中国近代社会
2000年11月24日 14:41 何勤华
在距今近九十年的清末民初，当中国人与外国人之间发生民刑事纠纷时，法院是如何处理的？其依据的原则是什么？当时的中国人包括在华的外国人对这种诉讼活动是一种什么态度？等等。《华洋诉讼判决录》一书对此作了很好的回答。它用一份份真实的判决书，向我们显示了一幅当时中国人与外国人打官司的生动图景，为我们了解近代中国在华洋诉讼活动中法律运行乃至整个司法制度运行提供了珍贵的第一手资料。
Ⅰ
《华洋诉讼判决录》为我们了解领事裁判权的运作以及存废提供了非常重要的实际证据，并补充了文献资料的不足。
据史籍记载，领事裁判权首次出现于1843年10月英国政府强迫中国政府签订的《中英五口通商章程》之中。该章程第13款规定：“凡英人控诉华人时，应先赴领事处陈述。领事于调查所诉事实后，当尽力调解使不成讼。如华人控诉英人时，领事均应一体设法解劝，若不幸其争端为领事不能劝解者，领事应移请华官共同审讯明白，秉公定断，免滋诉端。至英人如何科罪，由英人议定章程法律发给领事照办。华民如何科罪，应以中国法论之。”[1]紧随英国之后，美国、法国、瑞典、
挪威、俄国、德国、葡萄牙、丹麦、荷兰、西班牙、比利时、意大利、奥地利、日本、秘鲁、巴西、墨西哥等15个国家也在中国取得了领事裁判权。[2]
按照英、美、法以及瑞典、挪威与中国订立的不平等条约，当时领事裁判权的主要内容为：一、华洋混合之民事案件，由中外官员各自调处；如调处不成，则由中外官员会同讯断。二、华洋混合之刑事案件，中国人由中国地方官按中国法律审断，外国人由各本国领事按其本国法律审断。三、纯粹外人案件，或外人混合案件，中国官员均不得过问。[3]
由于在领事裁判权之下，中国的主权受到了严重侵害，因此，自领事裁判权产生之日起，就遭到了中国人民的强烈反对。1906年由沈家本（1840～1913）主持的清末的法律改革运动、1911年爆发的辛亥革命、1912年中华民国的建立，以及中国人民持续不断的反抗帝国主义的斗争，对领事裁判权制度都给予了沉重的打击。在此前后，迫于人民的压力，当时的中国政府也开始了废除领事裁判权的种种努力。
1902年《中英马凯条约》第12款提出了一俟中国法制完备，英国即撤消在中国的治外法权（即领事裁判权）的主张。1903年的《中美商约》、《中日商约》、1904年的《中葡条约》、1908年的《中国瑞典条约》，也都有此规定。而1909年《中墨条约》到期后，并未续订，故事实上墨西哥已从1909年起放弃了在中国的领事裁判权。1917年，中国又废除了德国、奥匈帝国在中国的领事裁判权。随后，在20年代，又相继有俄国、葡萄牙、丹麦等一批国家撤消了在华的领事裁判权。[4]因此，虽然在形式上，各列强在华的领事裁判权是在1943年撤消的，[5]
但在实际生活中，领事裁判权在清末民初已开始动摇。而为此提供第一手资料的，就是《华洋诉讼判决录》。
从《华洋诉讼判决录》提供的材料来看，该书收录的案件，起自民国3年（1914年），终止民国8年（1919年）。从时间上看，刚好是中国政府和人民为废除领事裁判权交涉斗争的时期。但从里面的案件来看，当时的领事裁判权与19世纪下半叶的已有诸多不同。
在19世纪60、70年代发生的一些案件，如《通商条约章程成案汇编》登载的“华商欠洋债以入官屋契作抵，查参疏忽地方官”（同治11年，即1872年）、[6]“英人枪毙华民拟绞决”（同治8年，即1869年[7]）等案件来看，外国领事均直接参与审理。而在《华洋诉讼判决录》中，无论是民事，还是刑事案件，凡是洋人告华人的案件（也有一些是华人告洋人以及洋人告洋人[8]），领事都已不参与直接的审理，
而是由当事人请求领事署谘请设在各省的交涉公署函请中国政府地方审判厅讯追审理，或者干脆由当事人直接向地方审判厅起诉。在《华洋诉讼判决录》中，由领事参与或指导诉讼的案件一个也没有，都是由中国法院的法官独立自主地审理案件、作出判决的。这说明，领事裁判权虽然在文献记录中迟至40年代才被废除，然而事实上在清末民初已经受到抵制。至少因涉及案件的种类以及性质的不同，其贯彻的程度已大为减轻、适用的范围已大为缩小。
Ⅱ
《华洋诉讼判决录》为我们了解清末民初司法制度的实际运作提供了第一手的素材。
根据史籍的记载，清代的司法制度，是由三司，即刑部、大理寺和都察院管理诉讼。到清末，这种体制得以改变。1906年，清政府将刑部改为法部，为司法行政机关；将大理寺改为大理院，并在地方设立了审判衙门，专司审判事务。[9]
1907年和1910年，清政府分别颁布了《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》两个法律。根据这两个法律的规定，凡审判案件，分刑事和民事两项。前者指因诉讼而审定有否犯罪的案件；后者则是通过诉讼来审定其理之曲直的案件。同时，这两个法律又规定，在审级制度上实行四级三审制，即凡民事、刑事案件，向初级审判厅起诉者，经该厅判决后，如有不服，准赴地方审判厅控诉。判决后，如再不服，准赴高等审判厅上告。高等审判厅判决，即为终审。凡民事、刑事案件，向地方审判厅起诉者，经该厅判决后，如有不服，准赴高等审判厅控诉。判决后，如再不服，准赴大理院上告。大理院判决，即为终审。但高等审判厅有权审判“不属大理院之宗室觉罗第一审案件，”大理院有依法审理特别权限之案件。此外，该两个法律还规定，在审判制度上采用资产阶级的辩护制度、陪审制度、回避制度、公开审判原则以及第二、第三审判决的合议制度，并建立了由大理院执行的“复判”制度等。[10]
中华民国建立以后，南京临时政府和北洋政府都曾发布命令，明确宣布保留和沿用清末的现行法律（此点后面将作进一步论述）。那么，南京临时政府和北洋政府的这种命令是否得到了贯彻？即清末民初中国的司法制度究竟是一种什么形态？《华洋诉讼判决录》为此提供了第一手的资料。
从该判决录中，我们可以看到，当时法院的运作实际，与上述《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定基本上是一致的。同时，北洋政府在清末《法院编制法》的基础上，于1913年9
月公布《修正各级审判厅试行章程》，1914年4
月公布《地方审判厅刑事简易庭暂行规则》，1914年4月5日公布《县知事兼理司法事务暂行条例》等，[11]而这些法律规定的诉讼制度和程序也完全得以贯彻。如由于华洋诉讼的特殊性，故这些案件的第一审法院，都是地方（如天津县、万全县等）审判厅。当事人如不服其判决，就上诉至第二审法院即直隶高等审判厅。当事人如再不服，就可以上告大理院。大理院或亲自作出判决，或驳回上告让直隶高等审判厅重新审理。大理院的判决是终审。
除审判机关外，还于各该级审判厅官署内设置总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅，由检察长、检察官组成，独立执行检察职权。在每个刑事案件的审理中，
都由检察官莅庭执行检察官职务。[12]
当然，从《华洋诉讼判决录》中，我们还得知，直隶高等法院在受理案件时，在程度上，除适用上述清政府和北洋政府的各种诉讼法律、法规之外，还适用民国3年至8年这一段时间内大理院、司法部发布的一些司法解释、命令和判例。[13]
Ⅲ
《华洋诉讼判决录》对了解清末民初法院适用的法律渊源提供了重要线索。
从该判决录来看，当时在处理中国人与外国人之间的民刑事纠纷时，适用的原则是很丰富的。当时适用的法律渊源大体有如下几种：
法律
在清末的立法改革中，沈家本等曾制定了《公司律》（1903年12月）、《破产律》（1906年4月）、《清现行刑律》（1910年5月）、《清新刑律》（1910年12月），以及前述《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》等。
1912年1月1日成立的中华民国南京临时政府，仍继续援用清末的法律。4月3日，参议院经二读会决定（省去三读会）同意援用清末的法院编制法、刑事民事诉讼律、商律、违警律和新刑律。“惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”[14]关于清政府颁布的禁烟条例、国籍条例，亦准暂时适用。
中华民国的实际权力，不久就落入1912年4
月组成的以袁世凯为头子的北洋政府手中。该政府在继续援用清末法律的同时，一方面，对一部分法律（如《清新刑律》等）进行修改；另一方面，又颁布了一批特别法，如《戒严法》（1912年）、《治安警察条例》（1914年）、《官吏违令惩罚令》（1914年）、《妨害内债信用惩罚令》（1914年）、《私盐治罪法》（1914年）等。但在民商法领域，由于立法的速度十分缓慢，[15]故北洋政府不得不明确规定：“民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与团体抵触者外，当然继续有效。至前清现行律虽名为现行刑律，而除刑事部分外，关于民事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其已废。”[16]