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破产程序与执行程序的博弈与双赢/张守国

时间:2024-05-19 01:21:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9193
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  我国现行的破产程序实行申请主义,依债权人或债务人的申请而启动,法院不能依职权予以启动。但债权人和债务人基于自身的利益考量都不愿申请破产,而是选择通过执行程序来解决债权债务问题。在破产程序与执行程序两种债权实现方式的博弈中,出现了严重失衡的局面,本应由破产程序解决的问题涌入了执行程序。此类案件的执行不能是申请执行人的经营风险注定了的,是任何国家公权力无法救助的,严格意义上讲,对这类申请执行的案件,人民法院本不应受理。

  一、当事人放弃破产申请选择执行程序之利益考量——债权实现方式的博弈与失衡

  (一)当事人放弃破产申请的利益考量

  对于作为被执行人的债务人而言,被宣告破产相当于宣告经济上死刑,苦心经营的事业走到终点。破产清算会使债务人的信用丧失殆尽,其法定代表人的名声扫地,给自身的经济生活带来诸多意想不到的烦恼和困扰。对于债权人而言,启动破产程序也并非是债权实现的最佳选择。按照债权平等原则,破产财产应当按照比例分配给所有债权人,这必然降低每个债权人的受偿份额。同时,债务人被宣告破产后剩余的那部分债务就获得了豁免,债权人不能得到完全清偿的风险会再次大大增加。

  (二)当事人选择执行程序的利益考量

  在破产制度显得苍白无力时,执行程序的优势就凸显出来。首先,申请执行的程序简单。其次,执行程序效率高。再次,执行的协调、组织成本主要由法院承担,而申请破产的成本主要由当事人自行承担。

  二、建立破产程序职权主义启动机制的必要性——破产程序与执行程序共利双赢的需求

  (一)破产程序职权主义启动机制是对申请主义启动机制的必要补充

  破产程序职权主义启动机制在历史上经历了一个否定之否定的过程。早期破产法大都采用职权主义,之后人们普遍认为破产所关涉的问题为私权问题,国家不应主动干预,于是破产程序启动机制逐渐改为当事人申请主义。此后,立法者认为破产案件不仅涉及债权人与债务人的私权关系,还直接影响整个社会经济生活,如果任由当事人自由实施会带来一定的负面作用,于是很多国家在采用申请主义的同时并不完全排除职权主义。

  笔者认为,建立破产程序职权主义启动机制并不是为了否定申请主义启动机制,相反是对申请主义启动机制的补充,使我国的破产制度更完善、更适应社会主义经济发展的需要。很多国家立法例都将破产程序启动机制的职权主义作为当事人申请主义的补充,尤其以日本和我国台湾地区为代表的立法认可在公司有破产原因时,法院可以依据职权按照破产法的规定宣告其破产。

  (二)破产程序职权主义启动机制是保障社会公共利益的应有之义

  破产程序申请主义启动机制反映的是立法上的“个人本位”倾向,而破产程序职权主义启动机制体现的是“社会本位”的立法意图。纵观法律演进的历史,对于民事权利的保护逐步从“个人本位”向“社会本位”过渡,这体现了现代立法的发展趋向。我国的民事经济立法中已经充分肯定了“社会本位”原则,各种法律制度都是从社会公共利益出发保护个人民事权利的,诸如“公序良俗”原则、“诚实守信”原则等。因此,建立破产程序职权主义启动机制是与民事经济的立法精神相吻合的。

  (三)破产程序职权主义启动机制是强化市场竞争机制的必然要求

  可以说,破产程序申请主义启动机制是市场机制自我调整的表现,当市场机制自我调整失灵时,国家就有必要进行适当干预。当然,笔者并不是希望破产率越高越好。企业破产的威胁对市场竞争机制具有强化作用,只有企业存在危机生存的竞争时,才是最激烈、最充分的竞争,没有这种强化作用就不可能有完善的市场机制。

  (四)破产程序职权主义启动机制是解决执行难题的客观需要

  应当破产的企业法人没有依法及时进行破产已成为执行难的重要原因。对于此类企业法人作为被执行人的具备破产条件的案件,执行法官穷尽执行措施后只能裁定“终结本次执行程序”。一方面,如果债权人没有提供可供执行的财产线索,案件就不能恢复执行。部分债权人完全不能理解执行法官的苦衷,他们认为不能实现债权的原因是执行法官没有穷尽执行措施,由此引发一系列信访问题。另一方面,如果将案件予以恢复执行,执行法官要多次反复地进行查询,当查询结果仍然是无财产可供执行时,不得不再次裁定“终结本次执行程序”,案件反复执行而不果。

  三、破产程序职权主义启动机制的制度构建——破产程序与执行程序的衔接与协调

  借鉴国外及我国台湾地区的立法及实践经验,笔者对在执行过程中建立破产程序职权主义启动机制进行了制度构建,期望能实现破产程序与执行程序的衔接。

  (一)破产程序职权主义启动机制的主体

  本文限定破产程序职权主义启动机制的主体为法院。对于由法院的哪个职能部门作出启动破产程序的裁定,目前存在不同的观点。一种观点主张当执行机构审查债务人符合破产条件时,应将案件移交给民商事审判庭作出启动破产程序的裁定。另一种观点主张直接由执行机构作出启动破产程序的裁定,笔者赞成此种观点,毕竟执行机构在执行过程中对债务人的财产状况进行了多次查询,全面掌握了与债务人相关的债权债务关系。

  (二)破产程序职权主义启动机制的前提条件

  国家对债权人选择实现债权方式的干预必须是适度的,过多地介入必定会引发公权力的滥用,造成对私权的侵害,因此赋予法院依职权启动破产程序的权力应当受到严格的限制。笔者认为必须具备以下条件:第一,仅适用于民事执行过程中,而不包括其他任何阶段;第二,执行机构已穷尽法定执行措施,查明债务人仍无力清偿到期债权;第三,没有第三人为债务人代为清偿;第四,债务人与债权人不能达成执行和解;第五,双方当事人都拒绝提出破产申请。

  (三)案件的管辖权

  由于执行案件与破产案件适用不同的管辖原则,很可能存在两类案件分属不同法院管辖的情况。为了避免浪费司法资源以及不同法院之间的管辖冲突,笔者建议,可参照案外人异议之诉管辖的规定确立特别管辖原则,即执行机构在作出启动破产程序的裁定后,将案件移交给同一法院的民商事审判庭进行处理。

  (四)执行程序与破产程序的衔接

荷兰王国和中华人民共和国关于相互鼓励和保护投资协定的换文

中国 荷兰


荷兰王国和中华人民共和国关于相互鼓励和保护投资协定的换文


荷兰王国外交大臣
汉斯范登布鲁克先生阁下
阁下:
  我荣幸地收到您一九八五年六月十七日的来函,内容如下:
  “参照本日签署的荷兰王国和中华人民共和国关于相互鼓励和保护投资协定,我荣幸地陈述下列事项:
  缔约双方同意,当双方均为一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的‘关于解决国家和他国国民之间投资争端公约’签字国或改变了他们关于国际调解和仲裁的作法时,缔约双方将为扩大缔约一方与缔约另一方投资者之间的投资争议提交国际调解或仲裁的可能性开始谈判。
  如蒙复照确认贵国政府同意上述内容,我将不胜感谢。”
  我荣幸地确认中华人民共和国政府同意来函内容。
  顺致崇高敬意
                      中华人民共和国外交部长
                        吴学谦(签字)
                       一九八五年六月十七日于海牙

关于印发《中央企业职工技能竞赛管理办法》的通知

国务院国有资产监督管理委员会


关于印发《中央企业职工技能竞赛管理办法》的通知


  各中央企业:
  为加强中央企业职工技能竞赛管理工作,进一步推进中央企业高技能人才队伍建设,促进中央企业职工技能竞赛健康有序发展,我们制定了《中央企业职工技能竞赛管理办法》,现印发给你们,请结合实际,遵照执行。

国务院国有资产监督管理委员会

二○○八年十月十六日

中央企业职工技能竞赛管理办法


  第一章总则

  第一条为规范中央企业职工技能竞赛(以下简称中央企业竞赛)和各中央企业集团公司职工技能竞赛(以下简称集团公司竞赛)管理工作,促进中央企业高技能人才的快速成长,根据国家有关规定,制定本办法。

  第二条本办法适用于国资委举办的或国资委和国家有关部委共同举办的中央企业竞赛(国家级一类竞赛)、以及经国资委备案的集团公司(包括中央企业主体上市公司)竞赛。

  第三条竞赛以公开、公平、公正为原则,不拘一格选拔人才。凡与中央企业有劳动关系的在岗职工,不受年龄、资历、学历和职务限制,均可参加竞赛。

  第四条中央企业竞赛由国资委统筹安排。各中央企业集团公司竞赛由企业自定。

  第二章组织机构

  第五条中央企业竞赛组织委员会(简称组委会)由国资委、国家有关部委的相关人员和承办单位的有关负责人组成,下设办公室、专家评判委员会和监审委员会。

  第六条中央企业竞赛组委会主要职责:

  (一)研究制订竞赛的规划。

  (二)审议竞赛年度计划和实施方案,确定竞赛承办单位。

  (三)审定竞赛规则。

  (四)研究决定竞赛奖励办法。

  (五)研究决定中央企业竞赛监审委员会、专家评判委员会名单。

  (六)审定获奖选手名单。

  (七)指导各中央企业开展集团公司竞赛。

  第七条中央企业竞赛组委会办公室设在国资委群工局,为中央企业竞赛组委会日常办事机构,主要职责:

  (一)拟订竞赛年度计划,申报实施方案。

  (二)审核竞赛承办单位组织、场地、设备、条件等。

  (三)聘请审查监审人员、专家评判人员、考务人员和参赛选手的资格,办理获奖选手晋升职业资格等级手续。

  (四)指导检查承办单位的竞赛筹备工作。

  (五)组织指导竞赛宣传工作。

  (六)印制颁发奖品证书。

  (七)总结竞赛经验,编发信息简报。

  (八)受理各集团公司竞赛规划和申报材料。

  (九)完成中央企业竞赛组委会交办的其他工作。

  第八条中央企业竞赛专家评判委员会负责竞赛的技术工作,成员由国资委聘请的专家组成。专家评判委员由组委会办公室选聘,并应具备以下条件:

  (一)热爱本职工作,具有良好的职业道德和心理素质。

  (二)从事本职业(工种)10年以上,并在该职业(工种)技术、技能方面获得较高荣誉。

  (三)坚持公平公正原则,秉公执法,不徇私情。

  (四)具有较高的裁判理论水平和丰富的实践操作经验,熟练掌握竞赛规则,现场运用准确恰当。

  (五)具有较丰富的临场执法经验和组织现场裁决能力。

  (六)身体健康,能胜任评判工作。

  第九条中央企业竞赛专家评判委员会主要职责:

  (一)起草竞赛规则。

  (二)起草技术文件,指定辅导资料。

  (三)负责竞赛命题工作。

  (四)检查验收竞赛场地、器械、设备等。

  (五)负责竞赛的评判工作。

  (六)负责竞赛的技术点评工作。

  (七)完成中央企业竞赛组委会交办的其他工作。

  第十条中央企业竞赛监审委员会由国资委工作人员组成。主要职责:

  (一)负责试题的保密工作。

  (二)监督竞赛全过程。

  (三)负责竞赛结果的核实、汇总、上报工作。

  (四)受理参赛单位及选手的申诉。

  (五)完成中央企业竞赛组委会交办的其他工作。

  第十一条由主办单位和承办单位组成赛区组织委员会,在中央企业竞赛组委会的统一领导下,负责本赛区的组织工作,并健全相应的组织机构,做好竞赛的会务、赛务、宣传、安全等工作。

  第十二条各集团公司竞赛应成立组织委员会,负责集团公司竞赛的组织实施工作。

  第三章组织管理

  第十三条中央企业竞赛的工种应符合国家职业标准,以适用范围广、技能要求高、关键岗位的通用工种为主,并考虑行业特点突出、技术含量高、参与范围广的特有工种。

  行业特有工种为石油石化、冶金、矿业、军工、电力、电信、运输、商贸、仓储、建筑、建材和旅游等行业主要特有工种。

  第十四条中央企业竞赛每年举办,包括通用工种竞赛和行业特有工种竞赛。各通用工种竞赛每4年循环举办一次,同行业特有工种竞赛每2-3年举办一次。

  第十五条中央企业竞赛由中央企业轮流承办,符合条件的中央企业可自荐申请承办。行业特有工种竞赛坚持紧贴实际、公平公正、培养人才、服务企业的原则,按中央企业排序由各行业企业依次承办。承办单位应具备下列条件:

  (一)能够独立承担民事责任。

  (二)有组织机构和工作人员。

  (三)有专家技术队伍。

  (四)有经费保障。

  (五)赛区交通方便,设备齐全。

  (六)安全制度健全,防范应急措施完备。

  第十六条中央企业竞赛经费通过以下渠道筹集:

  (一)参赛选手、单位的报名费、参赛费。

  (二)承办单位支持。

  (三)国资委专项经费。

  (四)社会支持。

  第十七条集团公司竞赛的工种应符合以下条件:

  (一)中央企业主业中所涵盖的工种。

  (二)行业特点突出、关键岗位技术含量高、企业亟需高技能人才的特有工种。

  (三)紧贴企业生产实际,结合行业发展方向,具有前瞻性、导向性的工种。

  第十八条集团公司竞赛由企业参照本办法自行举办。关系国家安全和国民经济命脉的重要大型骨干中央企业举办的具有国内一流水平的竞赛,经企业申请,可向国资委、人力资源社会保障部申请备案。

  第十九条申报集团公司竞赛的各中央企业,须于每年1月底前向国资委群工局报送本年度集团公司竞赛的以下材料:

  (一)举办竞赛活动的申请备案表。

  (二)竞赛工种情况说明。

  (三)竞赛活动组织实施方案。

  第四章组织实施

  第二十条中央企业竞赛分初赛和决赛,在中央企业竞赛组委会统一协调下实施。

  第二十一条初赛由各中央企业自行组织,分实际操作比赛和理论知识考试。

  第二十二条决赛在中央企业竞赛组委会领导下,由承办单位具体组织实施。决赛以实际操作比赛为主,理论知识考试为辅,理论知识考试和实际操作比赛的比例根据竞赛工种确定。提倡和鼓励决赛只设实际操作比赛,初赛理论知识考试成绩作为晋升职业资格的依据。

  第二十三条决赛包括开幕式、技能竞赛、闭幕式。

  技能竞赛主要工作程序:抽签,实际操作考试,赛务发布会,成绩发布会,技术交流和专家点评等。

  第二十四条中央企业竞赛应邀请公证部门对竞赛过程及结果进行公证。

  第二十五条中央企业竞赛的承办单位应制订具体的宣传方案和宣传口号等。充分利用广播、电视、报刊、网络等新闻媒体,扩大宣传覆盖面,并及时向中央企业竞赛组委会报送竞赛有关信息和总结。

  第二十六条集团公司竞赛可参照本办法组织实施。

  第五章表彰奖励

  第二十七条中央企业竞赛和集团公司竞赛以精神奖励为主,物质奖励为辅。

  第二十八条获得国资委和有关部委联合举办的中央企业竞赛各工种前5名的选手,报请国家相关部委授予全国或行业技术能手荣誉称号,对第6-30名选手(人数不超过参赛选手三分之一),由国资委授予“中央企业技术能手”荣誉称号。获得国资委举办的中央企业竞赛决赛的前30名选手(人数不超过参赛选手的三分之一),由国资委授予“中央企业技术能手”荣誉称号。

  第二十九条经国资委和国家相关部委备案同意的集团公司竞赛决赛各工种第1名的选手,报请国家相关部委授予全国或行业技术能手荣誉称号;第2-5名选手,由国资委授予“中央企业技术能手”荣誉称号。在国资委备案的集团公司竞赛决赛各工种第1-3名的选手,由国资委授予“中央企业技术能手”荣誉称号。

  第三十条凡获得全国或行业技术荣誉能手称号和“中央企业技术能手”荣誉称号的选手,经有关职业资格鉴定部门审核后,可晋升一级职业资格。

  第三十一条对积极承办、认真组织中央企业竞赛决赛的中央企业,颁发“中央企业职工技能竞赛突出贡献奖”,对积极组织参加中央企业竞赛的企业,颁发“中央企业职工技能竞赛优秀组织奖”。对组织完善、精心选拔、认证培训、成效显著的自行举办集团公司竞赛的中央企业,授予“中央企业职工技能竞赛先进单位”荣誉称号;对在竞赛组织过程中,认真负责、成效突出的技能人才工作人员,授予“中央企业职工技能竞赛优秀工作者”荣誉称号。

  第三十二条各集团公司竞赛可参照本章规定制订有关奖励办法。

  第六章会标会旗

  第三十三条中央企业竞赛和集团公司竞赛均使用中央企业竞赛会标、会旗。

  中央企业竞赛会标为一角向上红色底面象征螺丝钉的正六边形,代表着高技能人才是企业的螺丝钉,是促进企业发展的重要人才保证。六边形中留白色V字形表示胜利,体现劳动技能竞赛的竞技特点。上半部分是钻石型,象征高技能人才的宝贵和技能的高超。V字形似托起的双手,体现中央企业职工奉献精神。

  中央企业竞赛会旗底面为白色,长方形,长与高之比为三比二。旗面正中印制会标,会标两面相对,其外接圆直径为旗高十分之三,旗杆套为白色。

  第三十四条中央企业竞赛各赛区的场地、设备、宣传用品、纪念品等都应统一标注中央企业竞赛会标。

  第七章附则

  第三十五条为打造国际一流的技能人才队伍,对中央企业参与国际职业技能竞赛并获奖的选手,国资委审核后可参照本办法授予“中央企业技术能手”荣誉称号。

  第三十六条各中央企业、地方国有资产监督管理机构可参照本办法,结合实际,制订相应的竞赛管理规定,并积极参加中央企业职工技能竞赛。

  第三十七条本办法自印发之日起施行。