专利侵权损害赔偿的要件及其举证责任
--以《侵权责任法》为切入点

关键词: 专利侵权赔偿 要件 举证责任
内容提要: 专利侵权领域的证明责任分配已成为学界和实务的焦点和难点之一，专利侵权损害赔偿诉讼举证责任的整体研究并不多见。要产生专利侵权损害赔偿请求权，至少须满足侵权人的过错、侵害专利权的事实、损害事实、因果关系四个要件。在举证责任分配上，原告应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任，而被告对权利妨碍、权利消灭和权利受制规范的事实要件承担证明责任。专利侵权损害赔偿请求权各构成要件事实的证明，应根据专利权及专利侵权的特点，依据《专利法》等实体法的规定具体确定。


在民事实体法领域，实体法规范既是行为规范，也是裁判规范，因此，举证责任分配及要件事实理论已愈来愈受到学界和实务界的关注。[1]审判实务中，证明责任的分配对于判决结论所构成的影响毋庸置疑。具体到专利侵权领域，证明责任的分配成为诉讼争点的典型案件也日益增多，[2]学界也多有研究。但目前的研究多集中于新产品制造方法专利侵权诉讼中的举证责任分配，[3]对于专利侵权损害赔偿诉讼举证责任的整体研究并不多见。虽然也有人对专利侵权诉讼的举证责任作了一定的研究，[4]但其研究较为简略。而且，随着《专利法》的多次修改、《侵权责任法》的出台以及相关司法解释的跟进，结合立法及司法实践的变化对此作出深入研究已日显必要。

一、专利侵权损害赔偿责任构成要件之剖析

《专利法》第七章“专利权的保护”中并没有像《著作权法》第47条一样具体列举侵权行为的类型和法律效果，并未对专利侵权责任及损害赔偿请求权的构成要件作出规定。《专利法》只是在第60条规定“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”。该条只是规定了专利侵权的定义，并未对专利侵权的法律效果做出完整规定，属于不完全性规范。[5]因此，只能利用一般法与特别法关系的法理，依据侵权责任的一般条款作出解读，对其加以补充解释。其中，2010年实施的《侵权责任法》是最为重要的法律规范之一。[6]

《侵权责任法》第2条第1款规定:“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。该条第2款规定的“民事权益”中明确列举了“专利权”。据此，专利侵权当属于《侵权责任法》的涵盖范围。关于侵权责任的构成，《侵权责任法》第6条、第7条分别规定了过错责任和无过错责任。依《侵权责任法》第7条的规定，无过错责任要求法定，要对某一案件适用无过错责任，必须是《侵权责任法》或者单行法明确规定该类案件不以过错为承担责任的要件。[7]综观《专利法》，并未有规范规定专利侵权损害赔偿责任为无过错责任，据此，专利侵权损害赔偿责任当为《侵权责任法》第6条规定的过错责任。[8]

《侵权责任法》第6条第2款规定:“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。据此，过错推定亦要求法定。《专利法》也没有如同《日本专利法》第103条一样规定过错推定，[9]因此也不能认为专利侵权损害赔偿中的过错要件实行举证责任倒置。

《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”结合《侵权责任法》第2条的规定，专利侵权责任应具备过错、权益侵害(侵权行为)、过错与权益侵害之间的因果关系。无论是《侵权责任法》第6条第1款还是《民法通则》第106条第2款，都没有涉及损害要件，这主要是照顾到我国《侵权责任法》中的“侵权责任”还包括了停止侵害、排除妨碍和消除危险等预防性侵权责任方式。在《侵权责任法》中，损害要件规定在第16条、第19条和第22条等条文中。[10]《专利法》第65条规定的“侵权赔偿数额确定”，也在一定程度上涉及了损害这一要件。

结合上述分析，要产生专利侵权损害赔偿请求权，至少须满足以下要件:(1)侵权人的过错;(2)侵害专利权的事实(即，未经许可实施专利;《专利法》第11条、第60条);(3)损害事实;(4)因果关系。须指出的是，关于因果关系，由于《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条都未涉及损害的问题，因此，该因果关系究竟指过错与侵权行为之间的因果关系还是仅指侵权行为与损害事实之间的因果关系，条文本身并不明确。[11]学说上一般认为，侵权损害赔偿中的因果关系要件，指的是损害事实与侵权行为(加害行为)之间的因果关系。[12]

当然，被诉侵权人也拥有各种抗辩的可能。其中，《侵权责任法》第三章及《专利法》都作了相关规定。归纳起来主要有以下几类抗辩:(1)专利权终止的抗辩(《专利法》第五章);(2)合法性抗辩(主要包括许可实施、强制许可实施、《专利法》第69条规定的不视为侵权之情形、《专利法》第70条规定的合法产品来源抗辩等);(3)保护范围抗辩(《专利法》第59条);(4)现有技术抗辩(《专利法》第62条);(5)专利无效抗辩(《专利法》第47条);(6)方法不同的抗辩(《专利法》第61条);(7)诉讼时效抗辩(《专利法》第68条)。

二、专利侵权损害赔偿各要件事实之举证责任

上述要件及抗辩事由的证明责任[13]如何分配，关涉专利权人的利益实现和诉讼各方利益的衡平问题。[14]该问题的澄清，对实体法的适用构成重要的影响，具有广泛的现实意义。

按照举证责任分配所适用的一般性原则，即“有利性原则”，每个当事人都须为对自己有利的法律规范的要件事实要件承担证明责任。因此，原告应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任，而被告对权利妨碍、权利消灭和权利受制规范的事实要件承担证明责任。[15]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“证据规定”)第2条也规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据该基本原理，结合《专利法》、《证据规定》、《侵权责任法》等规定，专利侵权损害赔偿各要件事实的证明责任应当做如下分配:

(一)过错要件事实的举证责任

如前所述，我国的专利侵权损害赔偿，并未采纳过错推定，因此，该要件原则上应当由专利权人举证证明。但是，由于作为专利权对象的发明等，多为技术信息，专利权人无法像通常的有体物所有权一样实施占有等物理管理，专利权受侵害时要证明侵权人的过失相当困难。不仅如此，专利权的存在及其内容，都可以通过专利公开制度获得，而实施专利的人多为相关领域的专家。因此，为救济专利权人，日本等国家直接规定其为过错推定，推定侵权人存在过错。[16]考虑到专利权及专利侵权的特点，我国亦可以在将来的法律中明确专利侵权的过错推定。因《侵权责任法》第6条第2款规定了过错推定应遵循法定原则，目前要在专利侵权中采纳过错推定的证明责任分配原则，具有极大的法律障碍。从目前的规范依据来看，可以适当扩张《证据规定》第7条规定的精神，在具体案件中根据案情酌情考虑举证责任倒置。即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。

(二)专利权侵害事实要件的举证责任

此即未经许可实施专利这一事实的证明责任问题。原则上，该要件也应当由专利权人举证证明。但因“未经许可”属于消极要件事实，理论上言，专利权人难以提出“无”之证据，故其无须举证;若他方当事人以“有”为抗辩，即以“存在许可”为抗辩，则应视为积极事实之主张，而使其负举证责任。[17]因此，专利权人就该事实要件的举证，主要包括两方面的内容:一是举证证明自己为专利权人;二是举证证明对方实施专利的行为侵害了专利权。

要证明自己为专利权人，需要证明就特定的发明存在专利、其专利权人为原告自己。通常可以以专利授权证书等加以证明。另外，因最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《专利若干问题解释》)第1条规定“人民法院应当根据权利人主张的权利要求……确定专利权的保护范围”，因此，专利权人还负有证明其权利要求的证明责任。

举证证明对方实施专利。《专利法》第11条规定了“不得实施其专利”的含义，即“不得为生产经营目的制造、适用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”就此等事实，专利权人负有举证责任，即证明被告的某一行为符合该条规定的实施行为。以产品方面为例，原告应当举证证明被告实施了某产品的制造、销售等行为，该产品落入所争议的专利权的保护范围之内。若严格按照《专利法》第11条的规定，专利权人还负有证明对方以“以生产经营目的”实施专利。对此，有学者也提出，非以生产经营目的实施专利，在专利侵权案件中属于例外情形，证明责任的合理分配应当是将其作为违法阻却事由对待，即作为权利发生障碍事由对待，由侵权人来证明其实施行为非以生产经营为目的，这样更符合社会生活的实际。[18]

举证证明对方的实施行为侵害了其专利权。根据《专利若干问题解释》第7条的规定，要判定是否构成侵权，应当判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。该要件事实，属于创设专利侵权损害赔偿请求权规范上的积极要件事实，应当由专利权人负担证明责任。当然，若侵权人抗辩，则应当由其证明未落入保护范围。

当然，关于新产品制造方法发明专利、实用新型专利、外观设计专利，《专利法》第61条作了特别规定。其中，新产品制造方法的专利侵权纠纷，第61条第1款吸收《证据规定》第4条的规定，规定了证明责任倒置。该款规定:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”这也符合TRIPs协议的最低要求。但是，该条规定的证明责任倒置，也只是部分要件事实的证明责任倒置，而且设有前置条件。据该款规定，要令侵权人承担证明责任，专利权人应当首先证明两点:(1)利用该专利生产的产品为新产品;(2)被告生产的产品与该新产品为同样的产品。当然，因“新产品”的界定存在争议，专利权人要证明其产品为新产品存在相当大的难度，因此有学者建议我国修改法律时采纳美国等国家的立法思路，直接采用TRIPs34条1(b)的规定。[19]

(三)损害事实要件及因果关系要件事实的举证责任

损害数额的确定，与损害事实和因果关系相关。前者涉及损害事实及其评价，后者涉及相当因果关系等损害赔偿范围理论。因此，此处一并讨论。依侵权责任的一般原理，原则上，损害事实和因果关系都应当由原告承担证明责任。但因专利侵权损害数额的确定，具有其特殊性，《专利法》第65条规定了侵权损害赔偿数额的确定。依该条规定，损失额的确定有四种方法:(1)实际损失标准;(2)获利标准;(3)许可使用费标准;(4)法院酌定标准。

实际损失标准，即按照权利人因被侵权受到的实际损失确定。若原告请求按照实际损失赔偿，应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任，即应当举证证明:(1)实际损失;(2)所受损失因被侵权而引起，即侵权与损失之间具有因果关系。也就是说，要证明与侵权行为之间存在相当因果关系的损害赔偿范围究竟为何。
国家计委 财政部


国家计委、财政部关于统一涉及境内外双重收费标准的通知
国家计委 财政部
计价格(2001)523号




民政部、公安部、交通部、农业部，各省、自治区、直辖市计委、物价局、财政厅（
局）：
根据建立社会主义市场经济体制的要求，为适应我国改革开放的新形势，国家计委、财政部对涉及境内外双重标准的有关收费进行了清理，决定以对内的收费标准为基准，实行统一的收费标准。现将有关具体事宜通知如下：
一、民政部（2项）
（一）婚姻登记收费。各级民政部门办理涉外（指中国公民与外国人或外籍华人，来华外国人之间）结婚或复婚登记；办理内地公民同港、澳、台、华侨结婚或复婚登记，以及办理离婚登记的收费标准，均按办理国内婚姻证书费及离婚、解除夫妻关系证明书收费标准收取。即结婚证书精装本每对9元，简装本每对2元，婚姻登记人可自愿选择；离婚、解除夫妻关系证明书的收费标准由省级物价部门会同同级财政部门按不高于婚姻登记收费标准的原则核定。
（二）收养登记费。民政部门为中国公民和外国人办理收养登记，均按对中国公民（包括港澳同胞、台湾居民、华侨）办理登记时的收费标准执行，即申请手续费每件20元、收养证工本费每证10元、收养登记调查费每件220元。
二、公安部（1项）
口岸以外边防检查、监护费。边防检查站应外国交通运输工具的负责人要求派员监护，或海事法院要求派员看押船只时，监护费按照国家正式对外开放口岸以外的地方对人员、交通运输工具进行检查、监护时的收费标准执行，即每派出一人工作一天收费50元人民币，工作半天收费30元人民币。
三、交通部（2项）
（一）港务监督管理费。1、船员适任证书申请考试发证费，对港澳船员和外国籍船员，均按原国家物价局、财政部《关于发布交通部水上安全监督收费项目及标准的通知》（〔1992〕价费字191号）中规定的对国内船员的收费标准执行；2、港澳船员和外国籍船员参加各项海员专业训练的考试费、证书费和翻译费，按〔1992〕价费字191号文件规定的国内海员专业训练的收费标准收取。
（二）危险货物安全装载证书费。港务监督签发的《危险货物安全装载证书》，无论任何国籍的船舶，均按现行对中国籍船舶的收费标准收取。即，500总吨以下船舶装载危险货物不足10吨，证书费20元；500总吨以下船舶装载危险货物超过10吨而不足50吨的，证书费60元，除此之外，正本每份100元，副本30元。
四、农业部（3项）
（一）海洋渔业船舶船员考试发证收费。对港澳台和外国籍渔船船员的所有考试发证，均按原国家物价局、财政部《关于发布农业系统行政事业性收费项目和标准的通知》（〔1992〕价费字452号）规定的对中国籍渔船船员的考试发证费收费标准执行。
（二）农药登记费。对境外企业的农药登记费标准，按对境内企业的收费标准收取。即，正式登记每个品种2500元，改变剂型（包括含量）登记每个品种1000元，变更使用范围登记每个品种100元，临时登记每个品种500元。
（三）肥料土壤调理剂、植物生产调节剂登记费。对境外厂商的肥料土壤调理剂、植物生产调节剂登记费标准按对境内厂商的收费标准执行。即，品种登记每类2000元，系列产品每个品种另收200元；变更登记中改变剂型每类1000元、改变含量每类300元、变更使用范围每类100元；登记证每证10元。
上述规定自文件发布之日起执行，过去与本通知不符的规定同时废止。


2001年4月5日