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成都市测绘管理办法

时间:2024-06-02 00:20:46 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8039
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成都市测绘管理办法

四川省成都市人民政府


成都市测绘管理办法

政府令第142号


  《成都市测绘管理办法》已经2007年11月22日市政府第127次常务会议讨论通过,现予公布,自2008年2月1日起施行。

市长:葛红林

二○○七年十二月十一日


成都市测绘管理办法  

第一条(目的依据)
  为加强测绘管理,规范测绘行为,促进经济社会发展,根据《中华人民共和国测绘法》、《四川省测绘管理条例》等有关法律、法规,结合成都市实际,制定本办法。
  第二条(适用范围)
  在本市行政区域内从事大地测量、工程测量、摄影测量与遥感、地图编制、地理信息系统工程建设、地籍测绘、房产测绘、行政区域界线测绘、测绘成果的提供和使用等测绘活动适用本办法。
  第三条(管理主体)
  成都市测绘管理办公室(以下称市测绘行政主管部门)负责本市行政区域内测绘工作的统一监督管理,并直接负责锦江区、青羊区、金牛区、武侯区、成华区及高新技术产业开发区(以下统称五城区)测绘工作的监督管理。
  其他区(市)县测绘行政主管部门(以下简称县级测绘行政主管部门)负责本行政区域内测绘工作的监督管理。
  市和区(市)县政府的其他有关部门按照各自职责,负责与本部门有关的测绘工作。
  第四条(坐标系统) 
  在本市行政区域内从事测绘活动,除国家、军队、省统一组织的测绘工程和跨市域的工程测绘外,应采用经国务院测绘行政主管部门批准的成都市平面坐标系统。
   第五条(规定与标准)
  市测绘行政主管部门可根据国家和省有关测绘技术标准和规范,结合本市实际,会同相关部门制定本市测绘技术规定。
  在本市从事测绘活动应执行国家、省有关测绘技术标准与规范和本市测绘技术规定。
  第六条(基础测绘管理)
  基础测绘是公益性事业,实行分级管理,经费应纳入本级财政预算:
  (一)下列基础测绘项目由市测绘行政主管部门组织实施:
  1.成都市平面坐标系统、四等以上(含四等)高程控制网的建设与维护;
  2.本市1∶2000基本比例尺地形图、影像图和数字化测绘产品的测制与更新;
3.本级基础地理信息数据库和系统的建立与维护;
  4.省测绘行政主管部门和市政府确定的其他基础测绘项目; 
  5.五城区范围内的其他基础测绘项目。
  (二)下列基础测绘项目由县级测绘行政主管部门组织实施:
  1.一、二级导线网、四等以下高程控制网的建设与维护;
  2.本行政区域内1∶500、1∶1000基本比例尺地形图、影像图和数字化测绘产品的测制与更新;
  3.本级基础地理信息数据库和系统的建立与维护;
  4.市测绘行政主管部门和本级政府确定的其他基础测绘项目。
  第七条(基础测绘规划)
  市和区(市)县政府应将基础测绘纳入本级国民经济和社会发展年度计划。
测绘行政主管部门会同本级政府发展改革和其他有关部门,根据国家和上一级政府的基础测绘规划和本行政区域实际,编制本行政区域基础测绘规划,报本级政府批准,并报上一级测绘行政主管部门备案后,由测绘行政主管部门组织实施。发展改革主管部门会同同级测绘行政主管部门根据基础测绘规划编制基础测绘年度计划,并分别报上一级主管部门备案。
  第八条(基础测绘成果更新)
  成都市平面坐标系统和高程控制网每3年为一个维护、监测周期;1∶500和1∶1000的基本比例尺地形图的更新周期为3年;1∶2000基本比例尺地形图的更新周期为5年。
  第九条(地理信息)
  基础地理信息数据库和系统的建设,应符合分级、分类、统建、统管、协作、共享原则,禁止重复建设。
  测绘行政主管部门负责本级基础地理信息数据的管理工作和基础地理信息数据库与系统建设的管理工作。
  测绘行政主管部门应加强对地理信息系统建设的管理。其他地理信息系统建设,必须采用符合本市统一标准的基础地理信息数据。
  第十条(规划测绘)
  为城乡规划实施和监督管理进行的测绘活动,应依据已批准的城乡规划和规划行政主管部门的具体要求实施。
  规划行政主管部门应加强城市地上、地下空间数据的采集、整理等工作,并负责空间数据库的建设和更新。
  第十一条(地籍测绘)
  测绘行政主管部门会同同级土地行政主管部门编制地籍测绘规划,并按照地籍测绘规划组织管理地籍测绘,土地行政主管部门负责地籍测绘具体事务。
  第十二条(房产测绘)
  从事房产测绘应按照国家和省、市相关技术规范的要求进行。
  用于房屋权属登记的房产测绘成果应归入房产权属档案。
  第十三条(地图监管)
  测绘、新闻出版、工商等行政主管部门按照各自职责加强对地图编制、印刷、出版、展示、登载的监督管理,组织开展国家版图意识的宣传教育。
  编制出版地图应遵守国家有关地图内容表示和保密的规定,保证地图内容的现势性和准确性。
  第十四条(资质与备案)
  从事测绘活动的单位应依法取得测绘资质证书,按照资质证书相应等级的业务范围和作业限额从事测绘活动。
  测绘行政主管部门依法对测绘单位资质实行年度注册和日常检查。
  测绘单位在本市开展测绘活动,应按规定在施测前到当地测绘行政主管部门备案登记。
  任何单位和个人不得伪造、涂改、转借、转让测绘资质和测绘作业证件。  第 十五条(成果汇交)
  承担基础测绘项目的单位以及承担财政投资的测绘项目的单位,应依法向测绘行政主管部门汇交测绘成果副本;其他测绘项目的测绘单位,应依法向测绘行政主管部门汇交测绘成果目录。
  测绘行政主管部门组织测绘成果的接收、收集、整理、储存,并定期编制测绘成果目录向社会公布。
  第十六条(成果质量)
 测绘单位对测绘成果质量负责。测绘行政主管部门应加强测绘成果质量的监督管理,进行测绘成果抽查检验,协调处理测绘成果质量纠纷。
  第十七条(成果利用)
  任何单位、个人未经测绘成果所有者许可,不得擅自使用,或向第三方提供。   依法实行测绘成果有偿使用制度,具体办法按价格、财政等行政主管部门的规定执行。
  基础测绘成果和财政投资完成的其他测绘成果,用于政府公共服务和社会公益性事业的,除按规定收取工本费外,应无偿提供。
  使用基础测绘(含成都市平面坐标系统控制点成果)、地下空间信息等测绘成果的单位,应向测绘行政主管部门提出申请,并在认定的范围内提供使用。
  制作公示版数字化产品需利用基础测绘成果的,须经测绘行政主管部门审核。  测绘项目和建设工程测绘项目需使用财政资金的,有关部门在批准立项前应征求测绘行政主管部门的意见,测绘行政主管部门应在规定时间内,就是否已有可以利用的测绘成果提出意见,避免重复测绘。
  第十八条(测量标志)
  测绘行政主管部门负责本行政区域内的测量标志管理工作。乡(镇)政府对测量标志有维护、保养的责任。
  设置永久性测量标志的单位,应对永久性测量标志设立明显标记,可以委托当地有关单位或个人负责保管。委托保管的,应签订委托保管协议。
  任何单位、个人都有保护测量标志的义务,不得擅自移动、拆卸、损毁测量标志,不得侵占永久性测量标志用地,不得进行危害测量标志安全和使用效能的活动。
   因工程建设需要拆迁永久性测量标志的,由工程建设单位向当地测绘行政主管部门提出申请,按国家有关规定报批。迁建工作在当地测绘行政主管部门的监督下进行。迁建费用由工程建设单位承担。
  测绘人员使用永久性测量标志,必须保持标志完好。使用完毕,应由负责保管该标志的单位和人员查验其完好状况。
  第十九条(保密管理)
  任何单位和个人不得擅自对本市重要地理空间信息进行测定、采集、处理、发布。需利用属于国家秘密的基础测绘成果的,应提出明确的利用目的和范围,报测绘行政主管部门审批。测绘成果保管单位凭测绘行政主管部门出具的凭证向使用单位提供,并以书面形式告知测绘成果的秘密等级、保密要求以及相关著作权保护要求。涉密测绘成果保管单位和使用单位,应采取适当保密措施,不得擅自销毁、复制、转让。
  第二十条(法律责任)
  违反本办法规定,有下列情形之一的,由测绘行政主管部门责令限期改正,并可处1000元以上2万元以下的罚款:
  (一)未按本办法规定采用经国务院测绘行政主管部门批准的成都市平面坐标系统的;
  (二)伪造、涂改、转借、转让测绘资质证书、测绘作业证件,没有违法所得的。
  违反本办法规定的行为,法律、法规已有行政处罚规定的,从其规定。
  第二十一条(责任追究)
  行政机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十二条(用语含义)
  本办法所称成都市平面坐标系统是指与国家统一系统相联系的相对独立的平面坐标系统。
  第二十三条(解释机关)
  本办法具体应用中的问题由成都市测绘管理办公室负责解释。
  第二十四条(施行日期)
  本办法自2008年2月1日起施行。



九江市建设项目竣工决算审计监督办法

江西省九江市人民政府


九江市人民政府文件

九府发(2000)21号

关于印发九江市建设项目竣工决算审计监督办法的通知

各县(市、区)人民政府,庐山管理局,共青垦殖场,九江开发区,市直各部门,驻市有关单位:
经市政府研究,现将九江市建设项目竣工决算审计监督办法印发给你们,请认真
遵照执行。

二OOO年七月二十八日


九江市建设项目竣工决算审计监督办法

第一条 为加强对建设项目审计决算的审计监督,检查竣工决算的合法、真实性,正确评价投资效益,加强建设项目管理,根据《中华人民共和国审计法》及有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡本市使用下列资金的建设项目,其竣工决算应当依法接受审计监督:
(一)各级财政拔款;
(二)经政府部门、企事业单位确定使用的国家银行及其他国有金融机构的信贷资金;
(三)国际金融组织和外国政府及其金融组织的贷款、援款、捐款、赠款;
(四)政府组织或者其批准组织的集资、募捐、债券、社会捐赠资金;
(五)国有资产占控股地位或主导地位的单位的各项自筹资金;
(六)国债及其他法定国家建设资金。
本办法所称建设项目,是指使用前款所列资金的基本建设项目和技术改造目。
第三条 审计机关对建设项目竣工决算实施审计监督,有权就审计事项的有关问题,向建设项目涉及的主管部门,建设、设计、施工、监理、信贷、供货及其他有关单位和个人进行审计调查,并取得相关证明材料。有关单位和个人应当协助审计机关工作,如实反映情况,提供有关证明材料。
第四条 九江市审计局是本市建设项目竣工决算审计监督的主管机关。各县(市、区)人民政府审计机关负责本级的建设项目竣工决算审计监督工作。
第五条 本市建设项目竣工决算的审计监督,以审计机关为主体,政府有关部门、单位的内部审计机构依法参与,并由审计机关负责组织实施。计划、建设、财政、金融机构等有关部门应当依照各自的职责,协同审计机关做好对建设项目竣工决算的审计监督工作。
第六条 审计机关根据建设目投资主体单位或者联合投资项目主要投资主体单位的财政、财务隶属关系或者国有资产监督管理关系,确定审计管辖范围。
审计机关之间对审计管辖范围有争议的,由其共同的上级审计机关确定。
第七条 审计机关对本级地方重大建设项目和政府投资为主的建设项目的竣工决算直接进行审计。
中央机关、企事业单位列入地方投资总规模和年度投资计划的建设项目,其竣工决算一般由审批开工的同级审计机关审计。
第八条 我市各级政府审计机关根据上级审计机关的审计计划制定本级建设项目竣工决算审计的年度工作计划,并负责计划的组织实施和监督检查。国家、省、市重点建设项目应当列入审计计划。
对纳入审计工作计划、实施政府审计的项目,不得收取审计费用。
第九条 审计机关制定建设项目竣工决算年度审计工作计划,应当以有关机关提供的全市年度竣工项目统计资料和被审计单位报送的竣工项目报表为依据。被审计单位或者其主管部门应当按规定向审计机关报送本年度竣工项目报表和下年度计划竣工的项目报表。
第十条 对审计计划以外的建设项目应当由建设单位或其主管部门内部审计机构进行审计。
未设内部审计机构的,由建设单位委托有资质的社会中介机构进行审计。
第十一条 内部审计机构、社会中介机构对建设项目的审计报告,应当由被审计单位报送有关审计机关备案。
社会中介机构对建设单位委托审计查证业务的收费,应当严格执行物价部门核定的标准。
第十二条 建设项目竣工决算审计年度工作计划下达后,被审计单位应当按规定接受审计机关的审计监督。
第十三条 被审计单位应当在建设项目竣工后两个月内,依照规定编制竣工作结算书(双方签章),向审计机关报送有关资料。
第十四条 审计机关根据审计项目计划确定的审计事项组成审计组并在实施审计三日前,向被审计单位送达审计通知书。被审计单位应按审计要求提供相关资料。
第十五条 审计人员通过审查工程预、结算和财务会计资料,检查有关财产物资,查阅与审计事项有关的文件、资料,向有关单位和个人调查等方式进行审计,并取得证明材料。
审计人员向有关单位和个人进行调查时,应当出示审计人员工作证件和审计通知书副本。
第十六条 审计组对审计事项实施审计后,应当向审计机关提出审计报告。审计报告报送审计机关前,应当征求被审计单位意见。被审计单位应当自收到审计报告之日起十日内,将其书面意见送交审计组或者审计机关。
第十七条 审计机关审定审计报告,对审计事项作出评价,出具审计意见书;对违反国家规定的财政收支、财务收支行为,需要依法给予处理、处罚的,在法定职权范围内作出审计决定或向有关主管机关提出处理、处罚意见。财政和建设项目行政主管部门应当配合审计机关落实审计决定。
审计机关应当自收到审计报告之日起三十日内,将审计意见书和审计决定送达被审计单位及有关单位。
审计决定自送达之日起生效。
第十八条 审计机关的审计决定或意见书,应当作为建设项目竣工验收和工程财务决算的依据。
第十九条 审计机关对建设项目竣工决算的审计主要包括以下内容:
(一)审查竣工决算的编制依据是否符合国家有关规定、资料是否齐全、手续是否完备,对遗留问题的处理是否合规;
(二)审查建设项目是否按批准的初步设计和概算执行,有无概算外项目和提高建设标准、扩大建设规模的问题,有无转移、侵占、挪用建设资金造成重大经济损失;
(三)审查施工单位编报的竣工结算有无高估冒算、虚报冒领工程款而造成增加建设成本;
(四)审查交付使用、转移、核销的财产、物资的真实性、合规性和手续是否齐全;
(五)审查工程项目建设期间基建收入是否真实、完整,有无稳瞒、转移收入的违法、违纪问题,建设期间基建收入的财务处理是否符合国家规定。
第二十条 建设项目的其它专项审计事项按有关规定执行。
第二十一条 对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为,审计机关依据有关法律、法规、规章的规定作出处理、处罚决定。
第二十二条 对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,审计机关认为应当依法给予行政处分的,应当提出给予处政处分建议,被审计单位或其上级机关、监察机关应当依法及时作出决定;构成犯罪的,应当移交司法机关,追究其刑事责任。
第二十三条 对被审计单位因高估冒算而多计、重计投资的建设项目竣工结算,由审计机关按有关规定处理。
第二十四条 对被审计单位转移、侵占、挪用的建设资金,应当责令限期按照原资金渠道归还;进行经营活动的,收缴其经营收益。
第二十五条 被审计单位虚列竣工项目尾工工程,隐匿结余资金、隐瞒或截留基建收入,应按国家有关规定和现行会计制度作调帐处理;违反国家规定擅自私分的,由审计机关全额收缴,并依法处罚。
第二十六条 建设项目施工、设计单位违反国家规定多收建设单位的款项的,应当予以追缴。
第二十七条 向建设项目摊派、平调的各种资金、物资、设备,由审计机关责令退还原单位或全部追缴。
第二十八条 审计机关通过处理、处罚取得的全部财物,一律上缴国库。
第二十九条 被审计单位的审计机关的审计决定不服的,可依法申请复议或者提起诉讼。逾期不申请复议、也不起诉、又不履行处罚决定的,由审计机关申请人民法院强制执行。
第三十条 审计人员滥用职权、循私舞弊、玩忽职守、构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,按照有关规定给予行政处分。
第三十一条 内部审计机构、有资质的社会中介机构对建设项目竣工决(结)算实施审计监督或者审计查证,可以参照本办法规定程序执行。
第三十二条 本办法施行中的具体问题由九江市审计局负责解释。
第三十三条 本办法自发布之日起施行。


试论现行法下保证人追偿权行使的困境

王胜宇


  (一)保证人追偿权法律制度在司法实践中所产生的问题与学者见解
  基于我国保证担保法律制度中有关保证人追偿权的发生基础之立法例现状,保证人在未行使主债务人所享有的对债权人的时效抗辩权而承担保证责任的情况下,能否可以依据担保法第31条的规定向主债务人行使追偿权呢?如果保证人不能向主债务人行使起法定追偿权且根据《担保法解释》第35条之规定保证人又不能要求主债权人返还其偿还的利益,那么无疑保证人承担的责任过大,这明显不利于保证担保法律制度的发展;如果承认保证人此时享有对主债务人的追偿权,那么主债务人的时效利益则丧失殆尽,且此举明显违背民法总则中时效制度设立的宗旨。这便是我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境,那么我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境该怎么解决呢?当前学术界与实务界的学者的观点并不统一,但归类起来主要有肯定说、否定说两大观点。
  1.肯定说。此观点认为:保证人在未行使主债时效抗辩权而承担保证责任的情况下,仍应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下:
  (1)从担保法第31条的规定来看“追偿权是保证人享有的一种独立于抗辩权之外的一项法定权利,是基于法律的规定而产生,即保证人承担保证责任后便会依法享有追偿权” 而在保证人放弃主债务时效利益情形,法律并没有关于保证人不得行使追偿权的规定也就是说担保法第31条的规定“并未区分债务的时效究竟是否完成还是未完成,并未将追偿权的享有与抗辩权的行使相挂钩”,因而此时若否定保证人在此种情况下的追偿权,于法无据,所以保证人应当享有对债务人的追偿权。
  (2)根据担保法第31条规定,“从逻辑上看,保证人的追偿权与原债务并不同一,该追偿权产生的时间是保证人承担保证责任后,所以原债务对债务人而言虽然已经过了诉讼时效,追偿权却属于新的债务,对债务人有强制效力。追偿权的诉讼时效如果要计算的话,也应从保证人承担了保证责任之日起计算,司法解释第42条第2款为此提供了法律依据。”也就是说,追偿权在性质上属于债权请求权,法律并未限定其性质为代位求偿权,他是保证人承担保证责任之后所产生的一项独立于主债权的一项债权请求权,因此其诉讼时效应重新起算,保证人有权行使这独立于主债务的追偿权。
  (3)根据民法通则的规定,主债权已过诉讼时效时,债权人再要求主债务人履行债务的,债务人享有时效完成的抗辩权,因而债权人对债务人丧失胜诉权。虽然此时债权人丧失了胜诉权但债务人并不免责,债权本身并不消灭。根据《担保法》第20条的规定,保证人享有债务人的抗辩权,因此当主债权已过诉讼时效的,保证人此时也跟主债务人一样享有时效完成所产生的抗辩权,债权人对保证人也不能胜诉。但根据《担保法》第20条的表述,抗辩权属于当事人享有的民事权利,法律不限制当事人放弃对抗辩权的行使, 当保证人放弃对时效完成的抗辩权的行使,自愿为债务人履行债务的,“属于债权人通过自救的方法实现债权,法律对此不仅不限制,而且该行为还受到法律的保护,对此,《民法通则》第138条和《担保法司法解释》第35条均有规定”,并且“保证人在自愿履行完毕诉讼时效完成的债务后,如果不支持保证人在此种情况下对债务人的追偿权,明显对保证人不公,也实际上是对违背诚实信用行为的鼓励”因为“保证责任没有对价,保证人相对于债权人所承担的义务,是单方面的,且是无偿的。在单务的、无偿的保证合同中,使保证人承担过重的责任,与民法的公平原则不符。这对于维护交易秩序并不是十分有利的。因此与其让保证人承担损失不如让债务人承担其本应承担的损失。”
  2.否定说。此观点认为,保证人在未行使主债抗辩权而承担保证责任的情况下,不应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下:
  (1)我国学界通常把保证人承担保证责任无过错(或称无过失)列为保证人追偿权的行使条件(或称成立要件)之一。他们认为“无论保证原因关系是委托关系还是无因管理关系,保证人履行保证责任时都应当负善良管理人的注意义务,违背此种义务即构成过错。保证人在承担保证责任上有过错的,保证人丧失求偿权。其中,保证人在债权人请求其承担保证责任时,应行使主债务人的抗辩权而未行使,致使其承担了其不应当承担的责任的,保证人存在着过错。在此范围内,保证人丧失向主债务人追偿的权利。”依《担保法解释》第35条的规定,保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,不能再以超过诉讼时效为由进行抗辩。此时,主债权人罹于消灭时效,主债务人、保证人均享有时效抗辩,而保证人仍为清偿时,债权人有权受理给付,保证人不享有对主债务人的求偿权。保证人未行使主债时效抗辩权而迳行承担保证责任,即属于有过错,所以不应享有追偿权。
  (2)如果此时仍然承认保证人享有对主债务的追偿权会侵犯主债务人的时效利益。“此时在保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任的情形下,赋予保证人完全的追偿权,对债务人是极不公平的。因为债权人在规定的期间内未行使其对债务人的债权请求权而丧失了胜诉权,法律通过诉讼时效制度明确承认这种情形之存在,这是对债权人不积极行使权利的一种惩罚,也是对债务人权利的一种特殊的保护。此时“如果仍然赋予保证人追偿权,就使得债务人因诉讼时效的经过而取得的利益化为乌有,使债务人重新陷入债务之中,而债权人则因保证人的行为使已不能胜诉的权利失而复得,这显然是与诉讼时效的立法宗旨即相背离的”。
  (3)虽然法律需要以事实为依据,但对于这一问题的思考,我们不能完全忽略现实生活中会有这一情形出现:在债权人怠于行使其权利而丧失了胜诉权的前提下,如果仍然赋予保证人享有无条件的追偿权,则债权人完全有可能串通保证人对超过诉讼时效的债权承担保证责任,而后再通过保证人的追偿权向债务人追偿,从而规避诉讼时效的制约,这无疑是对债务人利益的极大伤害。应该说保证人未行使债务人的其他抗辩权与此原理是一致的。因此,在保证人未行使足以影响债务人实体权利的抗辩权而承担保证责任的情况下,承认保证人享有追偿权,则使债务人承担了原本依法可不予承担的民事责任,损害了债务人的实体权利,且纵容了保证人的权利滥用行为,因此应视情况,否认保证人在该种情况下享有追偿权”。
  (二)问题产生的原因与解决途径
  1.问题产生的原因分析。之所以出现上述两种相反观点与分歧,其归根结底与我国目前的保证担保制度在立法上的缺陷有关。我国在有关保证人追偿权所做了如《担保法》第31条的规定,即不论保证人和债务人就其相互间的债权债务关系有无约定,只要保证人履行了保证责任,即对债务人享有法定的追偿权,而并不再区分保证人与债务人之间法律关系的性质。之所以这样立法,有学者认为“在保证法律制度下,保证合同只是保证人与债权人之间的保证关系,这种关系不涉及债务人,而保证人与债务人之间的关系是内部关系”,对保证人与债务人的关系,其定性为内部关系性质,并基于这样的认识,担保法从担保债权实现的立法价值出发,只规定了保证人在履行保证责任后即可向债务人行使其享有的追偿权,而不再过多涉及保证人与债务人法律关系的性质。因而上述第一种观点才会囿于《担保法》第31条的文字表述,错误的将保证人承担了保证责任作为其享有追偿权的唯一条件,这样的做法完全割裂了保证人的追偿权与抗辩权及其他权利的应有联系,因而是对法条断章取义式的片面理解,是不足为取的。况且从权利保护的实际出发,保证人的追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。因而有学者认为对此问题的解决之道应该参照日本民法典以及我国台湾地区民法典的相关规定,在保证担保法律制度中应该明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系,并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系,但也有的学者将此分为三种关系即委托法律关系、无因管理法律关系与赠与法律关系。[1]其实这两种分法大同小异,因为在两分法中,他又将无因管理关系进一步区分为有利于本人且不违反本人的明示或可推知之意思而为的保证和不利于本人且违反本人明示或可推知之意思而为的保证。其中有利于本人就相当于三分法中的赠与,但采取三分法更有利与解决司法实践中所遇到的问题即保证人基于增与意思而提供保证,其承担保证责任后能否再向主债务人行使追偿权,且法律的详细规定也使法律具有较强的操作性。所以笔者认为应该采取三分法。据此这些学者认为保证人对债务人行使追偿权应根据他们之间的委托法律关系或无因管理关系以及赠与合同关系的。对基于债务人的委托而承担保证责任的保证人应按委托合同制度的有关规定来确定保证人能否向主债务人行使追偿权,而对未经委托而代替债务人清偿债务的保证人则按无因管理有关规定来确定保证人的追偿权,规定在此种情况下,保证人仅于债务人受益范围内享有追偿权,从而明确保证人与债务人基于不同的法律事实来确定彼此之间实体权利义务关系。而在保证人与主债务人是赠与合同法律关系的情况下,保证人是否享有对主债务人的追偿权,也应该根据赠与法律制度的规定。
  而之所以会出现上述第二种观点是因为我国有些学者认为虽然在理论上及立法上,对于保证人的求偿权的权源,可以从保证责任为一种代当责任的角度来分析,也可以从委托关系或无因管理关系的角度来说明,或者从以上两方面综合阐释,“但在我国由于法律已对保证人的追偿权做有明文规定,其已成为保证人对债务人的一项法定权利,故无须再从委托或无因管理的角度来寻找依据”。 “而应根据民法的基本原理、原则、担保法的立法目的,不必根据保证人与债务人之间的关系不同而有所不同,不论是因委托而产生,还是基于无因管理关系而承担,只要非因赠与而实际放弃追偿权,保证人对追偿权的行使条件喝效力都应当相同的”。因而他们不敢超越《担保法》第31条的规定,仅在该条规定的基础之上上对保证人追偿权的发生与行使条件,从理论概括把他概括为三项即“第一项为保证人须已为清偿,第二项为须因保证人为清偿而使主债务消灭第三项为保证人须就其清偿无过失。”并据此认为只要保证人在向主债权人承担保证责任过程中无过错就可向主债务人行使追偿权。可见产生这两种相反观点的原因归根结底在于学者们忽视区分保证人与主债务人之间的法律关系性质,而囿于担保法第31条的规定,并据此法条规定或对此法条所作的扩大解释(即保证人追偿权的三大构成要件)来决定保证人在上述情况下能否行使其追偿权。
  2.问题的解决思路与理由分析
  基于以上分析,要解决上述两种相反意见所产生的分歧,关键要对担保法第31条的规定做出修改,正如一些学者所言应该参考日本及我国台湾的民法典的相关规定,对保证人与主债务人之间的关系进一步做出详细的规定即明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系,并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系,只有这样才能更好地平衡保证人与主债务人之间利益关系,进而从根本上解决各位学者在这个保证人在放弃主债时效抗辩后能否向保证人行使追偿权这个问题上所产生的分歧。其理由在于:
一方面,如前所述,保证责任为单务无偿责任,那么这样明显对保证人不利的保证责任,保证人为何还是愿意愿意为主债务人提供保证担保呢?显然,保证人与主债务人之间存在着某种法律关系,而基于此关系保证人才向主债务人提供保证的担保。这些关系又称为保证原因关系。保证人要么出于主债务人的委托而向主债权人提供保证担保;要么是保证人为主债务人的利益,在未受主债务人委托的情况下自行为主债务人提供保证的担保;要么是保证人出于赠与的意思而为主债务人提供保证担保。上述三种情况分别在主债务人与保证人之间形成委托合同关系、无因管理关系以及赠与法律关系。而要辩明保证人能否向主债务人行使追偿权就应该基于其与主债务人之间的这三种法律关系来考虑。而且保证人的追偿权属于债权请求权,而按传统民法理论,债的产生原因一般为合同、无因管理与侵权行为这三种。因而,在保证担保法律制度中,采取日本的立法例,明确保证人与主债务人之间的法律关系,既符合传统民法的一般法理,有利于保证担保法律制度与其他民法制度的衔接,同时也有利于法官根据具体保证原因关系公平合理地断定保证人能否行使追偿权。这不仅使法律有较强的可操作性同时也避免了现行法律规定的模糊造成法律在各地域适用不统一的尴尬局面。
  另一方面,采取日本的立法例,明确保证人与主债务人之间的法律关系,更有利于衡平保证担保法律制度中相关当事人的利益。因为从权利的保护的实际出发,保证人追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。当保证人与主债务人之间是委托合同法律关系,据此,保证人在代主债务人向债权人履行债务或从事其他消灭债务的行为之后,其作为债务人的委托人有权依据委托合同要求委托人偿还其因此所付出的费用;如果保证人与主债务人之间是无因管理关系,依据无因管理的规定,如果保证人的无因管理行为结果有利于主债务人且没有违反主债务人明示或可推知的意思,那么其有权根据我国民法无因管理制度的规定向主债务人行使追偿;而如果保证人与主债务人之间是赠与法律关系,则保证人实已放弃追偿权。特别是保证人与主债务人之间是赠与关系时,如果根据现行法的规定,在保证人承当保证责任之后,立法不分具体情况一律肯定其享有追偿权,这明显违背赠与人的初衷。
  综上所述可见,不分保证人与主债务人之间的具体法律关系,在保证人承担保证责任后,一味地承认保证人的追偿权,这明显不利于相关当事人的利益保护,同时,在保证担保制度设计上也与其他民法制度相冲突,而民法各个制度之间的不和谐,这明显不利于法律制度在司法实践中的运做。而且一个法律制度的构建,不能只顾着解决当时社会急切需要法律解决的问题,而忽略法律制度之间的协调。如我国《担保法》的出台,很多立法存在着缺陷,这与当时为解决资金融通难的问题,立法过多倾向于保护债权人的利益的价值取向脱不了干系。而采用日本的立法例则明显消除现行保证担保立法例的诸多弊端,同时也与其他民法制度“和谐相处”,且在司法实践中也具有较强的操作性,更重要的是,他能够更好地平衡保证担保制度中相关当事人的利益,使保证担保法律制度得到长久稳定的发展。


北安市人民法院 王胜宇