律师办理建设用地使用权取得业务操作指引

（征求意见稿） 北京市中经律师事务所 孟凡胜

注：本人从事土地法律研究多年，代理了很多有关建设用地使用权的案件，特把经验加以总结，供律师和其他朋友参考使用，有何意见，请发电子邮件到：mfslawyer@163.com.本人将不胜感激。
目 录

概述：建设用地使用权制度的建立和发展 1
第一章 一 般 规 定 3
第二章 律师办理建设用地使用权划拨业务操作指引 6
第三章 律师办理建设用地使用权协议出让业务操作指引 10
第四章 律师办理建设用地使用权招标拍卖挂牌出让业务操作指引 11
第五章 律师办理国有土地租赁业务操作指引 15
第六章 律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务操作指引 18

概述：建设用地使用权制度的建立和发展
土地是最要的生产和生活资料。1949年10月1日中华人民共和国成立以后，中国共产党领导全国人民进行了土地改革运动，消灭了土地剥削制度，实行耕者有其田的制度。在二十世纪五十年代的社会主义改造运动中，我国逐渐消灭了土地私有制，形成了土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。这种土地所有权制度在1956年社会主义改造基本完成时基本建立，并最终通过1982年12月4日修订的《宪法》第10条得到我国基本法律的肯定。1982年12月4日修订的《宪法》第10条规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。
改革开放以前，在社会主义计划经济条件下，我国主要实行国有土地的无偿划拨使用制度，即通过行政划拨的方式，将国有土地交给各公有制经济单位无偿、无期限、无转让的使用，这种土地使用权形式至今仍在一定范围内适用。到20世纪70年代末，随着改革开放的进行，我国经济模式由计划经济逐步转变为市场经济，外商投资企业在我国境内出现。由于外商投资企业是具有私有性和营利性的自主经营、自负盈亏的利益主体，因此，对外商投资企业的用地不能够继续沿用无偿划拨方式，出现了有偿提供场地使用权的市场方式，我国政府开始向外商投资企业收取场地使用费。1979年7月1日颁布的《中外合资经营企业法》第5条第3款规定：“中国合资者的投资可包括为合资企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国投资者投资的一部分，合资企业应向中国政府交纳使用费”。这里的“场地使用权”就是一种土地使用权。我国土地使用权制度的改革由此而开始。
1988年4月12日通过的宪法修正案第2条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。土地使用权制度以宪法形式被肯定下来，其后的《土地管理法》及其实施条例、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规，进一步完善了国有土地的有偿使用制度。2007年3月16日十届全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》。《物权法》将通过出让和划拨途径取得的国有土地使用权定名为“建设用地使用权”。至此，建设用地使用权得到我国基本法律的明确肯定。
建设用地使用权，是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，权利人对其建造的建筑物、构筑物及其附属设施拥有所有权。建设用地使用权具有以下特点：①主体的广泛性。建设用地使用权的主体相当广泛，国家机关、公益事业单位、法人、非法人组织以及自然人，都可以依法取得建设用地使用权，成为建设用地使用权人。②客体的特定性。建设用地使用权必须设立在国有建设用地上。农民所有的建设用地以及农用地上不能设立建设用地使用权。③期限的确定性。主要是指以出让方式取得的建设用地使用权有明确的法定存续期限。依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，居住用地使用期限为70年，工业用地使用期限为50年，教育、科学、文化、卫生、体育用地使用期限为50年，商业、旅游、娱乐用地使用期限为40年，综合或者其他用地使用期限为50年。④建设用地使用权的取得一般是有偿的，而且要采取一定的公开竞价方式取得。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，都应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。以前以划拨方式取得的建设用地使用权再转让的，必须改为有偿出让的方式。⑤可转让性。建设用地使用权人有权依法将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。
在建设用地使用权制度之外，我国还存在着国有土地租赁制度。国有土地租赁是指国家将国有土地出租给用地者使用，由使用者和县级以上人民政府国土资源行政主管部门签订土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁属于国有土地有偿使用的形式之一，是建设用地使用权出让方式的补充。我国国有土地租赁制度于1993年开始试点，最早的规范性文件是《关于境外上市的股份制试点企业土地资产管理若干问题的通知》（[1993]国土[籍]字第167号）。租赁国有土地使用权具有以下特点：①权利的标的是国有土地，而且是建设用地；②承租人需要和出租人签订租赁合同，租赁合同是承租人取得土地使用权的依据；③租赁国有土地使用权必须依据法律法规的规定，且租赁期限依据合同的约定，长短不同；④租赁国有土地使用权需要登记；⑤租赁国有土地使用权具有一定的可转让性，承租人可以依法转让其租赁国有土地使用权。目前国有土地租赁，主要适用于将划拨土地使用权转让或出租、企业改制以及其他改变土地用途后依法应当有偿使用的情况。
在划拨、出让和租赁等使用国有建设用地的形式之外，还存在着外商投资企业交纳土地使用费（场地使用费）、国有土地使用权作价入股、国有土地使用权授权经营等方式而取得国有建设用地使用权的形式。但这些形式不是国有建设用地使用权有偿使用的主要形式，适用范围受到严格的限制，所占比重很小。从国有土地有偿使用制度的历史发展趋势来看，这些形式最终都会统一到有偿出让的形式中来。有鉴于此，下文没有对这三种取得方式的具体操作规程进行详细的论述，可以参照建设用地使用权有偿出让的操作规程进行。
第一章 一 般 规 定
1.制定目的和依据
为了规范和指导律师办理建设用地使用权取得（土地一级市场）法律业务，提高律师的服务质量和水平，依据我国现行有关建设用地使用权取得的法律法规和政策，制定本指引。

2.概念界定
2.1 建设用地使用权，原称国有土地使用权，是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
2.2 建设用地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份将一定年限内的建设用地使用权让给土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
2.3 协议出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门以协议方式将一定年限内的建设用地使用权让给土地使用者，由土地使用者支付土地使用权出让金的行为。
2.4 招标出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加建设用地使用权投标，根据投标结果确定建设用地使用权人的行为。
2.5 拍卖出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、指定地点进行公开竞价，根据出价结果确定建设用地使用权人的行为。
2.6 挂牌出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定建设用地使用权人的行为。
2.7 出让方案是指，在土地出让过程中，市、县人民政府国土资源行政主管部门拟定的，供土地行政管理部门内部审批供地和报有权批准出让土地的各级人民政府审批供地的供地方案，主要内容包括拟出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、供地时间和其他条件等。

3.律师办理建设用地使用权取得业务的基本原则
3.1律师办理建设用地使用权取得业务，必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，必须以事实为根据，以法律为准绳。
3.2律师应当坚持依法对委托人忠诚负责的原则，恪尽职守，勤勉尽责，不受任何单位及其他组织或个人的非法干涉，维护委托人的合法权益和国家法律的正确实施。
3.3律师应当努力专研土地法律理论，掌握土地法律法规及政策的现状和发展方向，提高法律风险的防范意识，预防纠纷的产生。
3.4律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。

4.律师办理建设用地使用权取得业务的前提和要求
4.1律师办理建设用地使用权取得业务，应当了解土地市场的基本情况，熟悉相关的法律、法规和政策，注意当地市、县人民政府及国土资源行政主管部门的有关具体规定，熟悉行政机关办理相关业务的权限和程序。
4.2律师办理建设用地使用权取得业务，应根据与委托人签订的委托协议，在委托权限内以委托人的名义依法履行职责，不得损害委托人的合法权益。
4.3律师在办理业务中得知的当事人的商业秘密和当事人认为有保密必要的其他事项以及其他个人隐私、商业秘密等，依法予以保守秘密。

5. 本指引的适用范围
本操作指引适用于律师从事建设用地使用权取得的非诉讼法律服务。在与建设用地使用权相关的诉讼业务中也可以参考使用。

6 .主要法律依据
财政部


财政部关于切实加强农业财政资金管理监督的意见

2003年7月28日 财农[2003]90号

中央农口各部门，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)：
党中央、国务院反复强调，解决“三农”问题是今后一段时期内全党、全国工作的重中之重，是全面建设小康社会的重要任务。农业财政资金是贯彻落实党和政府各项农业农村政策的重要手段，加强农业财政资金管理，提高农业财政资金使用效益，对于提高政府支持保护农业效率，推进全面建设农村小康社会具有非常重要的意义。近年来，为了提高农业财政资金使用效益，各地区和有关部门在加强农业财政资金管理方面做了大量的工作，管理制度不断完善，资金整合和支出管理改革稳步推进，资金分配管理办法逐步改进，监督检查力度不断加强，农业财政资金使用的安全性、规范性、有效性有了一定的提高。但在一些地区，农业财政资金分配使用管理中也存在一些突出问题，如农业财政资金预算不落实，农业专项资金被挤占挪用，农业财政预算执行进度慢，结转数额大等，已经严重影响了农业财政资金的使用效益，影响了政策的执行效果。为了切实加强农业财政资金管理，进一步提高农业财政资金分配使用管理的安全性、规范性、有效性，提出如下意见：
一、进一步加强农业财政资金管理工作的领导。各级财政部门和中央农口各部门财务管理机构要从实践“三个代表”重要思想的高度充分认识加强农业财政资金管理工作的重要性，将加强农业财政资金管理作为农业财政工作实践“三个代表”重要思想、推动全面建设小康社会，促进城乡协调发展、经济社会协调发展的一项重要举措抓紧抓好，要重视和加强对农业财政资金管理工作的领导，结合本地区、本部门实际情况认真研究加强农业财政资金管理的有效途径，进一步提高农业财政资金管理水平。
二、认真落实农业财政资金预算，严格农业财政预算执行。按照《中华人民共和国预算法》和《中华人民共和国农业法》规定要求，对各级人民代表大会通过的农业财政预算要认真落实，不准留有缺口，不准虚列支出。各级财政部门和农口各有关部门要密切配合，加强农业财政支出预算执行，及时发现预算执行中存在的问题，及时采取措施解决。对本级财政预算安排的农业专项资金要认真落实，对上级财政部门支持安排的项目要优先调度资金，及时拨付到项目。
三、严格执行农业财政资金管理制度。依法行政、依法管理是加强农业财政资金管理的一项重要原则。经过多年的制度建设，目前已经初步形成了覆盖农业财政资金管理全过程的管理制度体系，各级财政部门和农口主管部门必须严格执行，从制度上严格规范农业财政资金管理行为。严禁挤占、挪用农业财政资金，任何单位和部门不准截留农业财政资金，特别是地(市)、县(市)、乡(镇)财政部门不准利用任何借口滞拨、挪用农业财政资金。
四、采取各种有效措施，提高农业财政资金的安全性、规范性和有效性。第一，深化支出管理改革。要积极总结部门预算编制、国库集中支付和政府采购等工作中的经验教训，进一步深化和完善各项改革措施。第二，推行项目管理。所有农业专项资金项目都要进行可行性研究和评估论证，有条件的地方和部门要逐步推行标准文本和专家评审管理办法，要加强资金运行和项目实施的跟踪问效，要按照项目管理程序的要求做好项目竣工验收和项目后续管理工作。第三，明确农业财政资金管理责任。各级财政部门和主管部门的领导要重视对农业财政资金管理工作的组织领导，具体管理部门和机构必须确定专人负责农业财政专项资金的管理工作，农业财政资金项目承担主体也要明确管理使用的责任。
五、加强农业财政资金使用管理的监督检查。各级财政部门要根据实际条件，选择一部分农业财政专项资金和项目，利用相关媒体或乡村公共场所进行公示，并逐步推开公示制度，提高农业财政资金的公开性和透明度，接受社会公众和广大群众的监督。要充分利用系统内监督检查机构和审计部门的力量，把农业财政资金运行的事前事中事后监控， 日常检查和重点检查有机地结合起来，按照《中华人民共和国预算法》及其实施条例、《国务院有关违反财政法规处罚的规定》等法律法规要求，加大对违规违纪事件的查处力度，逐步形成有效的农业财政资金监督检查机制。2003年，各省(自治区、直辖市、计划单列市)财政厅(局)要在全省(区、市)范围内组织一次农业财政资金使用管理的重点检查，范围包括，2003年农业财政资金的预算安排和执行情况，2002、2003年安排的农业专项资金的使用管理情况。中央农口各部门也要组织一次检查，范围包括2002～2003年的预算执行情况，重点是项目支出的执行情况和资金使用情况。已经经过审计或专项检查的资金可以不再安排重点检查。但要对审计和检查中发现的问题进行分析，查找原因，提出解决的措施，并将审计、检查的情况和处理结果于2003年11月底报财政部农业司。