法医鉴定不适合医疗纠纷

北京华卫律师事务所 邓利强


在医疗纠纷诉讼中,我们注意到一种情形在逐渐增多，即医患纠纷中患者不再主张医疗事故损害赔偿而多主张人身损害赔偿，其目的有二：其一在纠纷中避开医疗事故鉴定进行法医鉴定;其二若鉴定医方有责任时，适用最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释而不适用《医疗事故处理条例》，对这一问题法院的认识也不统一，现简述一下我的观点。
医疗损害是病人罹患疾病求助于医生这一特殊情况下的一种损害，它不同于一般的人身伤害，因此以人身损害定义医疗侵权是错误的。医疗纠纷的案由应为最高院司法解释定义的医疗事故损害赔偿或医疗服务合同纠纷。
在医疗纠纷诉讼中患方以人身损害界定本案由是错误的，案由的确定应以人民法院认定的为准，而不是以当事人界定的为准。
关于鉴定问题,我们在工作中越来越强烈地感受到,法医鉴定与临床工作有较大差距。临床工作有自身的特点，对这些特点的认识只有临床专家最清楚，法医虽有一定的医学知识，但属书本上的知识与缤纷复杂的临床实践有很大的不同，因此法医鉴定不是医疗纠纷的最佳鉴定方式。
特别要强调的是：法医鉴定是在法医主持下听取当事人的意见，再由法医咨询其他专家或查找资料得出结论，在这一过程中缺少临床大夫和专家的沟通，这种情形得出的鉴定意见有很大的主观性，加之被鉴定的临床医务人员不知道法医咨询的专家是谁，不能要求专家回避，因此我们说法医鉴定并不十分适合医疗纠纷。
从我国的现行法律体系来看《医疗事故鉴定条例》是审理医患纠纷的特别规范，人民法院在法律适用中就应维护其权威性和实用性，否则损害的将是法律的尊严。对于医疗纠纷，最高人民法早在2003年就已明确要求按《医疗事故处理条例》进行赔偿和鉴定，任由当事人自行排除国家法律法规的使用是不恰当的。
综上，我认为由医疗行为引起的赔偿纠纷，适用《条例》进行审理是法律的本意，人民法院应依《医疗事故处理条例》进行鉴定和计算赔偿。在明确责任的鉴定选择上，法医鉴定不是审理医疗纠纷的最佳鉴定途径。



我国对同性婚姻、变性婚姻、网络婚姻、事实婚姻的态度

王礼仁


　　我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》中，用了一章四节的篇幅专门研究“非常婚姻”。所谓非常婚姻，是指法律婚姻或传统婚姻以外的非正常婚姻现象。如事实婚姻（同居）、同性婚姻、变性婚姻、网络婚姻等。近几年来，非正常婚姻现象日益严重，并对传统婚姻产生了巨大冲击。对这些“非常婚姻”如何应对和处理，是当前司法实践中亟待解决的问题。但限于篇幅，这里只能介绍部分核心内容，有兴趣者可看原著。 [1]

同性婚姻——不鼓励、不禁止、不干预

　　同性婚姻，这是一个世界性热门话题。所谓同性婚姻，是指同一性别的双方当事人自愿以长期生活为目的，持续地公开共同生活的家庭形式。我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》中，介绍了当今世界各国关于同性婚姻立法情况以及理论上关于同性婚姻异性化的争论，并提出自己的观点。我国对同性婚姻的基本态度是：不鼓励、不禁止、不干预。尽管同性婚姻在我国尚不能异性化，但同性婚姻的客观存在，已经冲击了异性婚姻，如已婚者（已有异性婚者）又进行同性恋，因此引起的离婚应当如何处理？涉及到许多法律问题需要解决。同时，随着同性婚姻或同性恋的增多，对于因同性之间同居关系引起的人身纠纷或财产纠纷应当如何处理，也是一个需要关注和解决的问题。我在本书中对此提出了一些具体处理意见。

变性婚姻——变性人结婚完全有效

　　变性人是指原本为男性或女性，由于长时间地按异性生活导致心理人格的变态，经手术改变性别。在我国，变性人结婚完全是合法的，并具有一般婚姻的法律效力。至于变性人能否生育等，都不能成为剥夺变性人合法权利的法律依据。至于对方能否接纳问题，那是结婚的意愿，对方能够接纳则结婚，不能够接纳当然就不能结婚，这与一般结婚中的“自愿”条件是一样的。 那么，变性人结婚应当具备哪些条件？已婚者变性后的原婚姻应当如何处理？先变性后结婚的离婚案件如何处理？这些问题，《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》进行了详细论述。

事实婚姻 ——有条件承认其效力

　　事实婚姻，是指没有依法进行结婚登记便以夫妻身份同居生活，或者按照民间风俗举行结婚仪式后便以夫妻身份同居生活的男女两性的结合关系。我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》中，根据我国法律对不同时期、不同类型的事实婚姻效力进行了分析。为了突破当前事实婚姻的理论困境，我提出了“三元事实婚姻”构想，将事实婚姻分为三种类型：即具有民事法律效力的事实婚姻；不具有民事法律效力的事实婚姻；违法的事实婚姻。不同类型事实婚姻的法律效力不同：1.未婚男女1994年2月1日前以夫妻名义同居，并且符合结婚实质条件的事实婚姻，具有法律效力，受法律保护。2.未婚男女1994年2月1日前以夫妻名义同居，不符合结婚实质条件，以及1994年2月1日后以夫妻名义同居者，不论是否符合结婚要件，既不受法律保护，亦不受法律制裁，属于自然状态下的事实婚姻。这种事实婚姻又被称为同居。3.已婚男女或明知他人已婚者，以夫妻名义同居，无论何时，无论是否符合结婚实质要件，都属于事实重婚，应当受到受法律制裁。除了事实婚姻的效力外，还有事实婚姻的认定、事实婚姻的离婚标准、事实婚姻的离婚程序等，都有一些特殊的判断标准和处理方法。这里不一一介绍。

网络婚姻——一半虚幻一半真——虚拟不能现实化

　　网络婚姻，就是在网上谈情说爱、发喜帖、办喜宴、拜天地、闹洞房，在网上“结婚”。网络婚姻的性质是：一半虚幻一半真。 说它“虚”，就是因为网络婚姻脱离现实，“网婚”本身完全是一种虚拟的东西，不具有任何法律效力和约束力。说它“真”，就是因为虚拟婚姻的主体，是两个现实生活中的真实的人。因而，网络婚姻实际上是两个现实中的人，通过这种虚拟婚姻形式交流情感。正因为如此，网婚者之间才会相互产生感情，并具有强大的吸引力。尽管如此，这种虚拟婚姻不能现实化，即不具有现实婚姻的效力。但由于网络婚姻具有虚实相兼的特点，它对现实婚姻具有强大的破坏力，那么，因网络婚姻引起的离婚应当如何处理，是当前亟待解决的问题。我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》对当前司法实践中的一些疑难问题，进行了回答。（转载必须注明作者，切勿侵权）



注释：
[1] 为了便于读者参看，将第十四章非常婚姻的认定和处理目录介绍如下：
第一节 事实婚姻的认定和处理
一、事实婚姻概念
二、事实婚姻的特征
（一）当事人必须是男女两性的结合
（二）双方具有结婚的意思和永久共同生活为目的
（三）双方具有共同生活的事实
（四）男女双方以夫妻身份相处 (案例1则
（五）没有办理结婚登记手续
（六）事实婚姻不受结婚实质要件限制
三、事实婚姻的效力
（一）我国不同时期关于事实婚姻效力的规定
1、建国后第一部婚姻法（50年婚姻法）时期事实婚姻的法律效力的规定
2、第二部婚姻法（80年婚姻法）时期事实婚姻的法律效力的规定
3、2001年婚姻法修改后事实婚姻的法律效力的规定
（二）我国不同时期事实婚姻法律效力的特点
四、事实婚姻的理论困惑
（一）民法理论上关于婚姻的界定——否认事实婚姻
（二）刑法上对重婚的追究——承认事实婚姻
（三）现行理论和法律关于事实婚姻的矛盾
五、突围事实婚姻理论困境的途径——建立“三元事实婚姻”
（一）事实婚姻存在的客观事实不容否认
（二）事实婚姻的法律类型
1、具有民事法律效力的事实婚姻