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南昌市市级预算审查监督条例

时间:2024-07-22 09:56:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9295
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南昌市市级预算审查监督条例

江西省南昌市人大常委会


南昌市市级预算审查监督条例


(2003年8月29日南昌市第十二届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 2003年9月26日江西省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议批准 2003年10月8日南昌市人民代表大会常务委员会公告第28号公布)



目录

第一章 总则

第二章 预算草案的初步审查

第三章 预算执行的监督

第四章 预算变更的审查和批准

第五章 决算的审查和批准

第六章 附则

第一章 总则

第一条 为了加强和规范对市级预算的审查和监督,保障和促进本市经济和社会各项事业的发展,根据《中华人民共和国预算法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例适用于市级预算草案的初步审查、市级预算调整方案和市级决算草案的审查和批准,市级预算执行情况的监督。

第三条 市人民代表大会常务委员会监督市级预算的执行;审查和批准市级预算的调整方案;审查和批准市级决算;撤销市人民政府关于预算、决算的不适当的决定、命令和决议。

市人民代表大会财政经济委员会负责对市级预算草案、预算调整方案、决算草案进行初步审查;承担监督预算执行的具体工作;办理预算审查监督的有关事项。

第四条 市人民代表大会常务委员会主任会议或者市人民代表大会常务委员会组成人员可以依法就预算、决算中的有关重大问题,提议组织特定问题调查委员会。

市人民代表大会常务委员会组成人员依照法律规定程序,可以依法就预算、决算中的有关问题提出质询案。

在市人民代表大会闭会期间,市人民代表大会代表可以就预算、决算中有关问题向市人民政府或者有关部门提出询问,市人民政府或者有关部门应当接受询问和给予答复。

第五条 经市人民代表大会批准的预算和市人民代表大会常务委员会批准的预算调整方案,市人民政府及其各部门、单位应当严格执行,非经法定程序,不得改变。

第六条 市人民政府应当坚持先有预算、后有支出、严格按预算支出的原则,细化预算和实行部门预算,加强对预算收入和支出的管理。

第七条 鼓励、支持和保护公民、法人或者其他组织对违反预算法律、法规的行为进行社会监督和舆论监督。

公民、法人和其他组织有权向有关国家机关举报违反预算法律、法规的行为,任何组织和个人不得打击报复。有关国家机关应当及时处理,并为举报者保密。

第二章 预算草案的初步审查

第八条 市人民政府财政部门应当根据上级人民政府关于编制预算草案的指示和上级财政部门编制预算草案的部署,结合本市的实际情况,提出本市编制预算草案的要求,具体部署市各部门、单位编制预算草案,经市人民政府同意后,下达执行,并报市人民代表大会财政经济委员会备案。

第九条 市人民政府财政部门应当在市人民代表大会举行会议的一个月前,向市人民代表大会财政经济委员会提交市级预算草案的主要内容,并提供以下材料:

(一)预算编制的依据及说明;

(二)科目列至类、重要的列至款的一般预算收支表和政府性基金预算收支表及其说明;

(三)市级部门预算收支表及其说明;

(四)当年预算安排的建设项目资金情况表及其说明;

(五)农业、教育、科技等法定支出和社会保障等重点支出表及其说明;

(六)初步审查所需的上年预算执行情况等其他材料。

第十条 市人民代表大会财政经济委员会对市级预算草案主要内容进行初步审查时,应当征集有关部门和单位的意见,并可以邀请有关专家参加。

市人民代表大会财政经济委员会对市级预算草案主要内容进行初步审查时,可以要求市人民政府有关部门和单位提供预算编制情况,听取预算编制情况的汇报;对部门预算编制、预算安排的建设项目、法定和政策性规定的专项支出等情况进行调查、视察,市人民政府有关部门和单位应当积极配合,如实提供数据和资料。

第十一条 市人民代表大会财政经济委员会应当在收到市级预算草案主要内容的10日内,会同市人民代表大会有关专门委员会就预算草案编制是否符合有关预算法律、法规的规定和国家的财政经济政策,是否符合本市经济和社会各项事业发展的实际情况进行初步审查。初步审查的主要内容是:

(一)预算编制是否坚持量入为出、收支平衡的原则;

(二)预算收入是否与经济发展相适应;

(三)按照规定必须列入预算的收入是否隐瞒、少列;

(四)预算支出是否保证了政府公共支出合理需要,农业、教育、科技等支出是否达到了法定增长比例,社会保障支出是否落实;

(五)预备费和预算周转金的设置比例是否符合国家规定;

(六)群众关心的涉及预算收支的重大问题是否作了恰当安排;

(七)为实现预算拟采取的措施是否可行;

(八)其他重要事项。

第十二条 市人民代表大会财政经济委员会全体会议审查预算草案主要内容时,市人民政府财政部门的主要负责人应当列席会议,说明情况,回答询问,听取审议意见。

第十三条 市人民政府财政部门应当在市人民代表大会财政经济委员会对市级预算草案主要内容审议后的10日内,将采纳审查意见的情况向市人民代表大会财政经济委员会反馈。

第十四条 市人民政府应当于市人民代表大会举行会议的10日前,向市人民代表大会常务委员会提交市级预算草案及上年度预算执行情况的报告;市人民代表大会常务委员会应当在市人民代表大会举行会议的7日前印发全体代表。

第十五条 市人民代表大会换届时,本届市人民代表大会财政经济委员会应当将预算草案主要内容的审查意见向市人民代表大会常务委员会报告,由市人民代表大会常务委员会决定提交市人民代表大会主席团。

第十六条 市人民政府财政部门应当自市人民代表大会批准市级预算之日起30日内,按照批准预算的决议批复本级各部门预算。各部门应当自市人民政府财政部门批复本部门预算之日起15日内,批复所属各单位预算。

市人民政府应当及时将市级预算收支总表、批复的市级部门预算,报市人民代表大会常务委员会备案。

第十七条 预算年度开始后,预算草案未经市人民代表大会批准前,市人民政府可以参照上一年度同期的预算支出数额安排支出;预算草案经市人民代表大会批准后,按照批准的预算执行。

第三章 预算执行的监督

第十八条 市人民代表大会常务委员会对市级预算执行情况监督的主要内容:

(一)贯彻落实市人民代表大会关于预算决议的情况;

(二)预算收支的平衡情况;

(三)组织预算收入情况;

(四)预算批复和支出拨付情况;

(五)接受上级专项拨款、财政返还和补助款项的安排使用情况;

(六)财政转移支付情况;

(七)预备费和上年结转资金的使用情况;

(八)农业、教育、科技、社会保障及市级重大建设项目的预算执行情况;

(九)市级预算执行中的其他重要问题。

第十九条 市人民代表大会常务委员会每年第三季度听取和审议市人民政府关于上半年预算执行情况的报告。市人民政府应当按照本条例第十八条规定的内容报告预算执行情况。

市人民政府财政部门应当按月向市人民代表大会财政经济委员会提供预算收支报表等有关资料。市人民代表大会财政经济委员会可以要求有关部门汇报部门预算的执行情况。

第二十条 市人民代表大会常务委员会可以要求市人民政府对下列重大事项作专项报告,必要时由市人民代表大会常务委员会会议审议,并可作出相应的决议、决定:

(一)预算外资金收支管理使用情况;

(二)农业经费、教育经费、科技经费以及教育费附加管理和使用情况;

(三)社会保障基金收支管理情况;

(四)土地有偿使用收入资金的管理使用情况;

(五)政府采购预算执行情况;

(六)其他资金收支管理情况。

第二十一条 市人民代表大会常务委员会、市人民代表大会财政经济委员会和有关专门委员会、市人民代表大会常务委员会工作部门可以组织执法检查、代表视察、专题调查等活动,对预算执行的情况进行监督和检查。

第二十二条 市人民代表大会常务委员会可以就预算执行中的重大事项作出决定、决议。

市人民政府对市人民代表大会常务委员会关于预算执行情况报告的审议意见,或者就预算执行中的重大事项作出的决定、决议,应当研究落实,并将落实情况及时反馈。

第二十三条 市人民政府审计部门应当依法对市级预算执行情况和其他财政收支情况进行审计监督。

市人民政府审计部门制定的年度预算执行审计方案应当报送市人民代表大会财政经济委员会备案。

第二十四条 市人民代表大会常务委员会可以要求市人民政府责成市人民政府审计部门就预算执行中的突出问题进行专项审计,并向市人民代表大会常务委员会报告审计结果。

第四章 预算变更的审查和批准

第二十五条 市人民代表大会批准的市级预算在执行中,因特殊情况需要增加支出或者减少收入,使原批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入,市人民政府必须依法编制预算调整方案,列明预算调整的原因、项目、数额、措施及有关说明,按规定的时间提请市人民代表大会常务委员会审查和批准。

预算调整应当保持收支平衡。减收的应当有压缩支出的方案和措施,增支的应当说明资金来源。

第二十六条 市人民政府财政部门应当及时向市人民代表大会财政经济委员会通报市级预算调整的情况,在市人民代表大会常务委员会举行会议审查批准市级预算调整方案的一个月前,将市级预算调整的初步方案及有关材料提交市人民代表大会财政经济委员会。

第二十七条 市人民代表大会财政经济委员会应当及时对预算调整方案进行初步审查,并向市人民代表大会常务委员会提出审查报告。

第二十八条 市人民代表大会常务委员会听取和审议市人民政府的预算调整方案及其报告、市人民代表大会财政经济委员会关于预算调整方案的审查报告,作出关于预算调整方案的决议。

第二十九条 在预算执行中,因上级政府返还、补助而引起的预算收支变化,不需要编制预算调整方案,但市人民政府应当按规定的使用方向和原则使用,并向市人民代表大会常务委员会报告有关情况。

第三十条 市级预算超收收入一般应当用于增加预算结余,如确有必要用于安排当年支出时,首先应当确保救灾、应付突发事件和农业、教育、科技、社会保障等法定和政策性支出的要求。

在市级预算执行过程中,需要动用超收收入追加支出时,市人民政府应当编制预计超收收入使用方案,由市人民政府财政部门向市人民代表大会财政经济委员会通报情况。市人民政府应当向市人民代表大会常务委员会作超收收入安排使用情况的报告。

第三十一条 预算执行中应当严格控制不同预算科目之间的资金调剂,市级各预算单位的预算支出应当按照预算科目执行。不同预算科目间的预算资金需要调剂使用的,应当报经市财政部门批准。

第三十二条 市级预算安排的农业、教育、科技、社会保障预算资金的调减,以及市人民代表大会批准预算决议中提出的其他支出预算的调整,必须经市人民代表大会常务委员会审查和批准。

第五章 决算的审查和批准

第三十三条 预算年度终了后,市人民政府应当编制市级决算草案,提请市人民代表大会常务委员会审查和批准。

第三十四条 市人民政府编制的市级决算草案应当如实反映预算执行的结果,根据市人民代表大会批准的预算所列科目编制,按照预算数、调整数以及实际执行数分别列出,变化较大的要作出说明。

第三十五条 市人民政府财政部门应当在市人民代表大会常务委员会举行会议审查批准市级决算的一个月前,向市人民代表大会财政经济委员会提交经市人民政府审定的市级决算草案及有关材料。

第三十六条 市人民政府应当每年向市人民代表大会常务委员会提出审计部门对市级预算执行和其他财政收支的审计工作报告。

审计工作报告的主要内容应当包括:

(一)市人民政府财政部门向市级预算单位批复预算和拨付预算支出资金情况及预算执行中预算调整、预算收支变化情况;

(二)市级预算收入征收部门组织预算收入的情况和县、区政府上解市级财政资金情况;

(三)市级财政补助县、区的财政支出资金情况;

(四)市级预算部门及其所属各单位执行支出预算的情况以及资金使用效果;

(五)市人民政府审计部门对市级预算执行情况作出的审计评价;

(六)市人民政府审计部门对其他财政收支审计情况和评价;

(七)市级预算执行情况中存在的问题以及市人民政府审计部门依法采取的措施;

(八)市人民政府审计部门提出的处理意见、建议。

市人民政府审计部门应当在市人民代表大会常务委员会举行会议审查批准市级决算的一个月前,向市人民代表大会财政经济委员会提交经市人民政府审定的审计工作报告草案。

第三十七条 市人民代表大会财政经济委员会应当在市人民代表大会常务委员会举行会议的10日前召开全体会议,结合审计工作报告和有关检查、专题调查等情况,对市级决算草案进行初步审查。初步审查的主要内容:

(一)预算收支完成和平衡情况;

(二)重点支出完成及效益情况;

(三)政府采购和转移支付完成情况;

(四)预备费使用情况;

(五)预算超收收入的使用情况;

(六)预算结余、结转情况;

(七)市人民代表大会常务委员会认为需要审查的其他情况。

第三十八条 市人民代表大会财政经济委员会对决算草案进行初步审查时,市人民政府财政部门的主要负责人应当到会对决算草案的主要内容进行说明,并回答询问。

市人民代表大会财政经济委员会可以就决算草案中的有关问题听取有关部门的情况汇报。

市人民代表大会财政经济委员会初步审查后,应当向市人民代表大会常务委员会提交审查报告。

第三十九条 市人民代表大会常务委员会审查市级决算草案时,应当听取并审议市人民政府关于决算草案的报告和审计工作报告,听取市人民代表大会财政经济委员会关于决算草案的审查报告。

市人民代表大会常务委员会根据审议情况对市级决算草案作出决议。必要时,也可以对审计工作报告作出决定、决议。

第四十条 决算批准后,市人民政府财政部门应当自批准之日起20日内批复市级各部门决算。

第四十一条 对市人民代表大会常务委员会批准决算的决议和审计工作报告中提出的问题以及建议,市人民政府应当认真研究,采取措施,限期处理,并将处理结果在年内向市人民代表大会常务委员会报告。

第六章 附则

第四十二条 部门预算应逐步做到按综合预算编制,包括一般预算、基金预算和预算外资金。

第四十三条 市人民政府应当加强对预算外资金的监督管理,采取措施将市级预算外资金纳入市级预算,对暂时不能纳入预算的,应当由市人民政府财政部门编制预算外资金收支计划和决算。

第四十四条 本市各县、区参照本条例执行。

第四十五条 本条例自2004年3月1日起施行。




按照通常的理解,所谓法律适用就是指将法律规范适用于具体的案件以获得判决的全过程。概念法学认为,法官须按照三段论法进行逻辑推演,即使遇到法条意义不明的情形,也只能探究立法者明示或可推知的意思。换言之,将法官视为适用法律的机械,判决之获得犹如文件复印,法律以外的因素如政治、经济、伦理等的考虑,应一概予以排除。

然而,在民事法律适用的实践中,审判者却时常会面对这样的困惑与尴尬:无论是从法律条文的应用,还是从理论逻辑的推演,个案的处理似乎都是正确无误的,但其产生的社会效果却与法律的价值追求背道而驰,甚至被认为是非正义的,判决出台后,相继出现一系列不良社会反应。在资讯发达的当下,一些个案的判决往往会引起舆情的激烈反馈,虽然司法裁判不应受舆论左右与干扰,但判决所可能产生的法律效果与社会效果却是无法回避的,若一味追求个案公正而罔顾社会效果,则往往由于司法判决对社会行为规范的指引作用,最终可能导致制度上的牺牲,甚至导致社会伦理的溃退。

面对争议甚至指责,审判者有必要审慎思考并回应这样的问题:基于与法律事实对号入座的法律规范,民事法律适用的具体结果如何符合社会正义?


形式法治思维与实质法治思维

法治思维是指:在法律适用过程中,法官运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。在全面推进依法治国的进程中,法治是治国理政的基本方式,法治思维则是实践法治的重要前提。

如果说,法治可以分为形式法治与实质法治,法治思维也可以区分为形式法治思维与实质法治思维,二者各有无法替代的价值,也都存在固有的缺陷。形式法治思维坚持法律的规范性与封闭性,认为通过复杂的法律方法与程序就可以实现法治,其缺陷在于机械性、滞后性,前述概念法学即是其典型代表。实质法治思维则主张法律的开放性与适应性,认为法律应该回应政治、经济、文化、社会的需求,在赋予法律灵活性的同时也会带来专断与任意的风险。从实践看,“没有规矩,不成方圆”,形式法治是实现法治的重要基础,但基于形式法治的先天缺陷,在推动法治进程的巨大价值背后,往往会产生“一把钥匙开不了所有的锁”的无奈。

基于法律的规范性要求,立法者通常将法律规范分为构成要件、适用范围和法律效果,使其指引审判者寻找裁决案件的标准和依据,评判裁判结果,以期最终保障裁判结果的公正和司法裁决的统一。而司法实践中,从这样的形式逻辑出发,人们往往将法律当成了不经过发现、解释、价值判断就可以简单套用的规范。问题在于,法律语言难免有模糊,法律规范难免相互冲突,法律规则难免存在漏洞,这些都需要审判者适时地运用价值判断等方法加以补充。申言之,高度抽象的法律规范必须通过具体的法律适用才能实现其定纷止争的价值机能,这就需要以实质法治的弹性与适应性来缓解形式法治导致的法律与社会之间的紧张关系,需要审判者在具体的法律适用中,以实质法治思维弥补形式法治思维之不足,确保法律得以正确适用,知识实现法律的目的与功能,维护社会公平正义,而不应简单满足于将法律规范照搬于法律事实,这是法治思维的题中之意。


法治思维在民事法律适用中的路径

民法服务于社会的方法就是将复杂的人际关系转化为法律关系,进而将抽象的法律规范运用于具体案件,从而确定权利义务关系。由于社会的复杂性及对不同价值目标的取向,基于同一形式法治思维的审判者也可能对一些疑难、复杂案件出现两种以上的裁判方案、意见,且各有其理由,这就需要审判者借助法解释学进行思考明辨,在法律规范的文义射程之内,辅之以体系解释、目的解释、社会学解释等方法对文义进行阐发,发挥实质法治思维对形式法治思维的矫正机能。譬如,我国尚未制定统一的民法典,但各种民事法律规范实际已构建成一个层次分明、逻辑严谨的民事法律体系,审判者在民事法律适用时即应对民法体系熟练于心。只有基于对民法各编的内容及其体系关联有通彻全局的了解,审判者才能通过确认具有定型性的生活行为事实来寻找出妥帖的标准法则,公平公正地去确定其应该产生的法律效果。实践中,简单如合同纠纷,在引用合同法分则有名合同条款处理具体纠纷时,即需要考虑到其与合同法总则、债法分则、债法总则、民法总则等上位法的体系性关联,进而要考虑与基本法理乃至与社会基本价值、社会伦理、道德的协调性。

对于民事法律适用,王泽鉴先生曾将其归纳为历史方法和请求权方法:即就案件事实发生的过程,依序检讨其法律关系;并以请求权基础为出发点处理实例。具体而言,在分析案件时,利用历史方法按照时间顺序分析各民事主体的法律关系;再以请求权基础与抗辩的分析方法考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求权基础,并分析对立方对每一个请求权基础可能主张的抗辩和抗辩权,从而确定一个最为有利的请求权基础。在民事法律适用过程中,先要将案件事实与法律规范对应,可称为“找法”。找法的结果存在着多种可能,具有相当大的不确定性:其一,找到了与其相适应的可适用的法律规范;其二,法律规范过于原则抽象,需要进一步解说;其三,没有可适用的法律规范;其四,可适用的法律规范存在两种或两种以上,但其判决结果体现不同的法价值。除第一种情形外,其余情形下均需要在法的适用的过程中再借助法律解释方法这一工具对裁决结果进行评估。法律必须经由解释方能适用,这样的处理方法即体现了形式与实质互为补充的法治思维,这既是法的逻辑性、体系性的具体体现,也是基于法的社会性、实践性所决定。


法治思维在民事法律适用中的表现

在特定条件下,即使基于法的规范性规定,某种行为应当承担相应后果,但由于裁决可能产生的巨大负面效果,如违反社会公共秩序、经济安全等社会整体利益时,裁判结果也可能会突破法的规范形式,而采其社会性、体系性特征而行。这就意味着,在某些极端的情况下,尤其对于一些重大、复杂、疑难案件,将可能面临对另一种符合形式法治思维的裁决结果的舍弃,而此种舍弃一定是基于保护更大社会利益的实质法治思维的考量。当然,为防止裁判专断与恣意,以实质法治思维对于法律规范进行解释与个案适用必须建立在严格论证与谦抑运用的基础上,而不能取代或放弃形式法治思维,二者应是特定条件下的互为补充,共同构成法治思维的整体。只有基于对法治思维邃密深刻的思考,法律适用才能有更高的境界与智慧。

事实上,民事审判实践中不乏这样的判例:如按照合同法的相关规定本应对合同效力予以肯定的情况,法官会因当事人在合同中约定的权利取得方式、处分方式违反了物权法定原则而认定部分无效;甚至在某种行为与法律规范的规定相吻合,法院应当做出某种法律后果之裁判,但是法官却做出完全相反的一种判决。在一份判决中,法院做出这样的表述:“如果本院做出 ……的判断,由于法院判决对社会行为的指导作用,则有可能向公众传达出错误的信息:司法机关 ……行为持支持态度,进而将引发一定的道德风险,或许将会有一部分人采取逆向选择,……此种结果的出现,显然不利于……市场的整体安全,不符合社会整体利益。……因此,本院通过本案的审判,向公众传达出明确的信息……”。这样判决的合理性在于,审判者没有机械教条地固守形式法治思维,而是在价值追问的基础上,最终以实质法治思维为指引,进行法律适用,从而修正了形式法治思维在法律适用中的固有缺陷。


结语

离开了法的精神实质,以为仅仅通过建立健全民事法律制度,严格按照民事法律教义就可使得现代社会一切民事法律问题得以迎刃而解,进而实现法治化的想法,在本质上是教条主义一厢情愿的天真想法,这也是我们适用法律时合法不合理与合理不合法的困境经常出现的原因。事实上,民事法律问题的解决,如果缺乏社会基本价值与社会伦理的支撑,其合理性是存在问题的,其法律效果与社会效果更是值得怀疑的。时至今日,这种法律实践中情理法的激烈冲突,已经到了不得不引起我们警醒的程度。


(作者单位:西南政法大学)
《信息网络传播权保护条例》解读

马宁


2006年7月1日,国务院公布的《信息网络传播权保护条例》(“条例”)开始实施。而在此之前,著作权人与各类网站之间的战火已呈愈演愈烈之势,新型案件也层出不穷。那么,该条例对不同商业模式的网站会产生何种影响?信息原创者如何利用条例调整维权策略?网站经营者如何利用条例的“免死金牌”豁免责任?条例与现行其他法律法规的协调性如何?以下是我们对条例的解读。
一、“信息网络传播权”的范围如何把握?
信息网络传播权有三个要件:“公众”、“自己选定的时间”、“自己选定的地点”,三要件缺一不可。应该可以理解为信息网络传播权只适用于广域网,不适用于局域网,因为局域网传播限定了作品接受者的地域范围,使其并不能在其个人选定的地点获得作品。科研院所、大专院校、企事业单位等在单位内部的局域网内共享的资料不会涉及侵犯信息网络传播权的问题。但这并不意味着不侵犯其他著作权(如复制权),只是要根据《著作权法》及其他法律法规(如《计算机软件保护条例》及相关司法解释)的规定来加以判断。
值得注意的是,条例明确了“信息网络”包括“有线和无线”,因此条例不仅约束传统的Internet有线网络,也调整WAP等形式的无线网络。一方面,无线网络支持随处漫游的个人通信,随着带宽、硬件、运行环境的改善,无线网络在快速发展;另一方面,受无线增值业务给网站运营带来巨大利益的驱动,提供WAP等形式内容的网站同样存在大量非授权的内容,其程度丝毫不亚于目前已成为著作权人“关注”焦点的互联网网站。鉴于无线网络中的侵权行为更加复杂和隐蔽,取证更加困难,著作权人应当注意及早探索有效保护其无线网络传播权的办法。
二、“通知-删除”程序——著作权人与网络服务提供商博弈的游戏规则
面对现实中频频发生的著作权人与网络服务提供商的激烈争论,条例在权利层面商赋予了著作权人“声明则不得转载”的权利,在操作层面上提供了“通知-删除”地制止侵权的快速方式,比较有效地协调了著作权人与网络服务提供商间的矛盾。
实际上,“通知-删除”程序早在2004年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(“解释”)第五条中就有所反映,但操作性不是太强,且只适用于提供内容服务的网络服务提供者。2005年5月30日开始实施的《互联网著作权行政保护办法》(“办法”)对“通知-删除”程序做了较全面的规定。条例基本延续了办法对“通知-删除”程序的规定。
“通知-删除”程序适用于网络服务提供者,即通常所称呼的ISP。根据提供的服务的不同,条例第二十至二十三条将网络服务提供者分为四种,每种的免除责任所需满足的条件有所不同。这就要求网络服务提供者根据这些规定审视或调整自己的商业模式,以“享受”到“避风港”条款的益处。但如果有证据证明网络服务提供者主观上“明知或应知”侵权的迹象,则“避风港”免责条款不适用。
总之,面对互联网上的海量信息,网络服务提供者要想免责,需要积极配合著作权人的通知行动,而不是视而不见,否则就可能被权利人以“主观上有过错”为由来否定网络服务提供者享有的“通知-豁免”抗辩。著作权人也应意识到,在向著作权管理部门投诉或向法院起诉前,必须首先向主观上不明知的网络信息服务提供者发出符合条件的通知,否则,无法得到著作权管理部门或法院的支持。
三.赔偿额度悬而未决
虽然条例第18条和第19条对于侵犯他人信息网络传播权的行为规定了行政处罚的数额,但并未规定赔偿额度。而在诉讼中,如何计算信息网络传播权的侵权赔偿数额一直是困扰广大法官和律师的一个难题。因为网络上的传播与传统的纸媒传播不同,对于著作权人受到损害的权益而言,网络传播中的“点击量”远远比“字数”重要的多。在门户网站的首页登载某个侵权作品和在个人主页或博客上登载同一个作品,其侵权程度是不同的。因此,传统的赔偿额度计算方法显然无法直接适用于网络环境下的侵权。虽然个别地区的司法实践可能突破或变通适用赔偿计算方法来适应网络环境,但单靠法官的自由裁量权是缺乏合理性的,也可能引发当事人选择法院(forum shopping)的情况。这对于数字版权使用者尤其是经营者清晰认识侵权风险,及对权利人确定合理的权利申诉范围,都具有不可确定性。
四、网络服务提供者透露侵权用户信息的义务
从法律上规定网络服务提供者有义务向著作权人或有关政府部门提供侵权用户信息的义务可以使真正追究直接侵权人的责任更有可能,因为如果没有网络服务提供者的合作,查找直接侵权人会有很多困难。
解释第六条要求提供内容服务的网络服务提供者有义务应著作权人的要求提供侵权行为人在其网络上的注册资料及利于著作权人追求行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的,应追究相应的侵权责任。
办法第六条对此规定的比较详细:“互联网信息服务提供者收到著作权人的通知后,应当记录提供的信息内容及其发布的时间、互联网地址或者域名。互联网接入服务提供者应当记录互联网内容提供者的接入时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。前款所称记录应当保存60日,并在著作权行政管理部门查询时予以提供。”该条明确了两点:1.由于提供的服务不同,互联网信息服务提供者与互联网接入服务提供者提供的法定信息有所不同;2.只有著作权行政管理部门查询时才予以提供。至于著作权人要求提供时能否援引该条,尚有疑问。
条例第十三条重申了网络服务提供者向著作权行政管理部门提供涉嫌侵权服务对象信息的义务。第二十五条规定了违反此义务的行政处罚。
但上述规定在理解上至少存在以下问题:
1. 如果享受网络服务提供者的服务需要注册,那么要求用户填写的资料详细到何种程度方为合理?网络服务提供者是否有义务核实用户填写资料的真实性?现实中,很多网站即使要求用户注册,也是形式上填写一些简单的资料,而且很多还不加以审核,用户完全可以匿名或填写虚假信息,更何况一些网站用户可以不加注册就可以享受相应的服务。如果这样,当要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的信息时,要么网络服务提供者无法提供(因为不要求用户注册,无法得知用户信息),而不是拒绝或拖延提供,要么提供的也是不一定真实的信息。
2. 办法和条例都没有规定著作权人向网络服务提供者的查询权。虽然著作权人可以依据解释第六条获取这种查询权,但解释只适用于提供内容服务的网络服务提供者,而不适用于提供网络平台(如BBS公告牌、QQ等网络信息存储空间)的网络服务提供者。即使著作权人获取了这种查询权,网络服务提供者向其提供的信息资料的详细程度与向著作权行政管理部门提供的相比,是否应该相同?如何保障著作权人能获得这种相同性?
条例固然有很多进步之处,但也存在不少缺陷,不可能依据条例解决信息网络传播权中的所有问题。这些缺陷不仅会给著作权人维权带来困难,也会给网络服务提供者正确审视自己的商业模式带来困惑。在相关司法解释或司法实践对上述缺陷作出回应前,双方均应谨慎做出有关的商业决断。

马宁,上海锦天城律师事务所知识产权部律师,13817797199,patrick_maning@yahoo.com.cn