上诉不加刑原则：困境及其修改

许建添


　　摘要：我国现行立法规定的上诉不加刑原则不够完善，“曲线加刑”情况普遍。今后立法修改应规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件适用上诉不加刑原则，检察机关不得恶意抗诉，规定发回重审部分适用上诉不加刑原则，同时规定不得通过再审变相加刑。

　　关键词：上诉不加刑　变相加刑　困境　修改

　　当前，《刑事诉讼法》再修改讨论炙手可热，人权问题倍受关注，与被告人权利密切相关的上诉不加刑原则也应引起我们的重视。我国1979年《刑事诉讼法》确立了上诉不加刑原则，1996年新修正的刑事诉讼法仍然肯定了这一原则，并作了限制。最高人民法院也在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条中对上诉不加刑的适用范围作了限制。但笔者认为，我国现行立法规定的上诉不加刑原则困境重重，应当进行再修改。

一、上诉不加刑原则的困境

　　上诉不加刑在司法实务中往往会陷入尴尬境地。从我国刑事诉讼法第190条的规定来看，在我国上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件；如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。同时，根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条规定，下列案件可发回重审：一是原判决事实不清或证据不足的，可撤消原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。最高院的《解释》第257条规定，对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。由以上规定可以看出，被告人的上诉不加刑的权利受到几个方面的威胁：1、检察院的抗诉或自诉人的上诉；2、发回重审后加刑；3、通过审判监督程序重新审判后加刑。如此一来，尽管刑事诉讼已经规定了上诉不加刑原则，通过各种途径仍然可加对被告人予以加刑，即“曲线加刑”，使得上诉不加刑原则流于形式，名存实亡，形成一种尴尬局面。

二、上诉不加刑原则的再修改

　　1.规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件适用上诉不加刑原则。在实践中，人民检察院的抗诉一般是于被告人不利的抗诉，但是，如果承认人民检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“诉讼斗争的机器”，那么，我们就无法回避人民检察院为了维护被告人的利益而抗诉的可能[1]。同时，对检察机关为被告人的利益而提起的抗诉适用上诉不加刑原则，是世界各国刑事诉讼法的通例。如德国刑事诉讼法第358条规定“如果上诉是由公诉被告人独立提起的，或者由检察官为他的利益提起的，或者的法定代理人提起的，对于被声明不服的判决的刑罚种类和量刑方面，不得做出不利于公诉被告人的变更。”日本刑事诉讼法第402条也规定，“对与由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案件，不得宣告重于原判决的刑罚。”

在自诉案件中，很多是发生在邻居之间，自诉为了惩罚被告人，但有些自诉人并不想“严惩”被告人，也完全有可能为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。而且，如果从司法权的性质和诉讼基本原理出发，为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑。首先，人民检察院是我国的法律监督机关，对刑事诉讼实行法律监督，保证法律的统一及正确实施，当然包括对法院的审判活动实施监督，以及维护被告人的合法权益。尽管人民检察院和人民法院同属于司法机关，人民检察院抗诉也要受到抗诉条件的限制，但对于个案的法律意见未必是相同的，况且现实中也的确存在被告人的判决过重的情况，行使监督权的检察机关此时为了被告人的利益提出抗诉反而使其处于更不利的处境的话，将完全抹杀检察机关作为国家司法机关在刑事诉讼中的司法品格，其监督权还有意义否？其次，在现代司法制度下，司法被动是司法权运作的鲜明特征，在诉讼理论上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原则不仅表现在程序启动方面，而且还体现在裁判的范围方面，即如果没有提出请求，法院不应主动对特定的问题作出裁判。也正是在此意义上，上诉不加刑原则与不告不理原则有内在的逻辑推衍关系，其内容亦体现了不告不理原则的内在精神。基于上诉不加刑普遍适用于世界各国或地区，我国澳门刑事诉讼制度就这样规定：“禁止不利变更原则……不只限于嫌犯提起的上诉，也包括检察院专为嫌犯的利益提起的上诉或嫌犯与检察院同时为嫌犯的利益而提起的上诉”。[2]
　
　　2.规定检察机关不得恶意抗诉，若恶意抗诉，将受到责任追究。实践中，在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉，一种可能是当被告人上诉时，人民检察院也提出为被告人利益的抗诉，显然，应当适用上诉不加刑原则；另一种可能是在被告人先提出上诉以后，人民检察院才提出抗诉。目前司法实务中的做法是“同时上诉抗诉以抗诉论”，在理论界也一直无人持有异议。但是笔者认为，这种做法值得探讨。一是二审法院在受理被告人的上诉后有可能暗示或通过其它方法让检察机关提出抗诉，从而达到给被告人加刑的目的；二是被告人的上诉可能“惹怒”控诉机关，控诉机关会觉得被告人“不老实”，便提出恶意抗诉，使被告人“上诉不加刑”的权利成为空谈。被告人在接到一审判决后不服，本可利用自己最后的上诉的权利来获得更高级法院的裁判以维护自己的利益，却因为人民检察院的抗诉而有可能使自己处于更不利的处境，事实上此时被告人的权利就是受到了制约。上诉不加刑还蕴含的一个原理就是“控辩平衡”原则，更好的保护被告人的辩护权与上诉权，使被告人的诉讼地位得到上升，通过上诉权的行使启动二审程序，从而通过二审程序间接的行使监督的权利。而我国的两审终审制度又决定了被告人在二审被加重刑罚的情况下无法再上诉。此时，被告人的上诉权其实是一个形式而已，行使这一所谓的“权利”却有可能招致检察院的抗诉，有可能恶化自己的境地，那么被告人就存有顾虑，明知一审有错也会害怕行使上诉的权利。因此笔者认为此种情况仍应当适用上诉不加刑。这无论在理论上还是在实践中，不能发现此种情况适用上诉不加刑的好处：一是可以充分保障被告人的上诉权，更好的落实宪法的保障人权原则；二是可以促使检察机关积极行使检察权，对有错误的判决及时提起抗诉；三是可以加强一审法官的责任感。因此，为了充分保障被告人的上诉权利，在被告人上诉后人民检察院再抗诉的，适用上诉不加刑是有必要的。至于可能导致的被告人滥用上诉权的情况，笔者认为仅仅是可能，如果被告人完全服从一审判决，是不会提出上诉的，而且此时诉讼效率的降低也是程序正义必须代价。

　　3.规定发回重审部分适用上诉不加刑原则。发回重审后能否加刑，有学者罗列了几种情况：[3](1)检察机关指控两个或者两个以上种类的犯罪事实，原审法院只认定其中一部分，重审时在检察机关指控的范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审可能定两个以上的犯罪，量刑可以加重。(2) 检察机关指控同一种类的数个犯罪事实，原审法院只认定其中一部分犯罪事实，重审时在检察机关指控范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审也定一罪，但量刑加重了。(3) 检察机关指控一种较重的犯罪事实，原审法院认定较轻的犯罪事实，重审时法院认定了检察机关指控的较重犯罪事实，这时也可以加重被告人的刑罚，等等。表面看来，这三种情况都与原来被指控后认定的罪名不同，似乎可以加刑。其实这种观点忽视了我国刑事诉讼整个程序的连贯性，“只见草木不见森林”，是不足取的。从侦查开始到起诉、审判、执行，前后都具有密切联系。我国刑事诉讼法第151条里面规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。这一规定有利于被告人及其辩护律师在开庭前了解人民检察院的起诉内容，为辩护作好准备。因此，被告人及其律师对人民检察院指控了几个或几种犯罪事实、同一种类的一个或几个犯罪事实以及检察机关指控的犯罪事实的轻重都应当是清楚的。若被告人知道在一审中存在没有被法院认定的犯罪事实，或是一审法院认定了比检察机关指控的犯罪事实要轻的犯罪事实，在行使上诉权时必然心存顾虑。因为上诉后尽管对这些犯罪事实在二审没有被认定，却有可能被发回重审从而使自己处于更加不利的处境。这样的话，上诉不加刑不就流于形式了吗？

发回重审案件的审理，应当立足于核实原审程序是否合法，案件事实为什么不清楚，证据为什么不充分，并在此基础上对发生变化的案件事实予与区别对待。原判事实不清或证据不足的原因有可能是多方面的，有可能是主观方面的原因，包括被告人方面和控诉方的原因，也有可能是客观方面的原因，如因不可抗力使证据收集有困难。被告人如果在原审中如果有毁灭、伪造、改造证据的行为，而造成事实不清证据不足的，重审在查清事实后有确实充分证据的，可以加刑。此时可以加刑应该说体现的是法律的公正与威严，是对被告人的一种惩罚。同时这样做可以收到附随效果，可以预防被告人滥用上诉权逃避刑罚。被告人如果在原审中有毁灭、伪造、改造证据的行为，那么因为发回重审后还是可以加刑，就不敢轻易利用上诉不加刑原则来逃避刑罚，从而使刑事诉讼任务得以充分实现。相反，如果是控诉方在一审中所提供的证据不足或违法取证，使得判决“原判决事实不清或证据不足”的，在只有被告人上诉后发回重审的，不能加重被告人刑罚。根据证明责任的分配原则，控诉方的错误造成的后果理应由控诉方自己承担，而不能转嫁责任于被告人。

　　4.规定不得通过再审变相加刑。最高人民法院司法解释规定，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。这一规定无疑为加刑又提供了一道方便之门，应当修改，是“司法欺骗”的表现。假如刑罚低于量刑幅度的最低线，即不符合刑法规定的减轻处罚的条件，而又没有检察机关的抗诉，那就不仅一审审判人员有失误，公诉人也是一种失职。若通过审判监督程序而加刑，就会把国家司法机关的错误转嫁到被告人身上，是不合理的。

参考文献：

[1]樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001:573.

[2]周士敏.澳门刑事诉讼制度论[M].北京: 国家行政学院出版社,2001:232.

[3]金泽刚.发回重审案件是否适用上诉不加刑原则[J].法学,2001(1).


安徽省铜陵市人民政府


铜陵市人民政府关于印发《铜陵市城区停车场建设与管理办法》的通知

铜政〔2010〕9号


县、区人民政府，市政府各部门，各企事业单位：

《铜陵市城区停车场建设与管理办法》已经2009年12月30日市政府第45次常务会讨论通过，现予以印发，自2010年3月1日起施行。

铜陵市人民政府

二○一○年二月二十五日

铜陵市城区停车场建设与管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强停车场的建设和管理，确保道路交通状况安全有序畅通，保障城市交通协调发展，保障停车者与停车场经营者的合法权益，根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国城乡规划法》、国务院《城市道路管理条例》和《安徽省道路交通安全条例》等法律、法规的规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本市城市规划区域内机动车和非机动车停车场（以下简称停车场）的建设、使用及其相关管理活动，适用本办法。

第三条 停车场是指供各种机动车和非机动车停放的露天或室内场所；停车场分为专用停车场和公共停车场。专用停车场是指主要供本单位车辆停放的场所。公共停车场是指根据规划建设以及公共建筑配套建设的供机动车停放的场所。

第四条 市公安交通管理部门是停车场管理的行政主管部门，负责组织、协调、实施停车场的规划、建设和管理工作。市规划、建设、城管、人防、工商、物价、税务、财政等部门按照各自职责，协助做好停车场的行政管理工作。

第五条 停车场的建设和管理应当遵循统一规划、配套建设、依法管理、方便群众和谁投资、谁受益的原则，保障道路交通有序、安全、畅通。

第六条 鼓励单位和个人投资建设公共停车场。市公安交通管理部门可以另行制订具体的优惠措施，报市人民政府批准实施。鼓励建设立体式停车场和利用地下空间建设停车场。鼓励专用停车场向社会开放。鼓励应用智能化、信息化手段管理停车场。

第二章 停车场的规划和建设

第七条 公安交通管理部门根据城市总体规划，组织编制本市公共停车场专项规划，并按法定程序批准后组织实施。

第八条 停车场应当按照规定的设置标准和设计规范进行建设，并配建照明、通讯、排水、通风、消防和防盗等设施，设置明显的标志、标线及交通安全设施。

公共停车场应当在出入方便的位置设置残疾人车辆停车专用泊位和明显标志，配备必要的无障碍设施，其他车辆和人员不得占用。

第九条 新建公共建筑和住宅区应按照国家、省、市停车场的设置标准和设计规范，配套建设停车场。

配套建设的停车场应与主体工程同步设计、同步施工，停车场竣工后，须经建设、规划、公安交通管理部门参加验收，验收合格后方可使用。

第十条 下列公共建筑未按停车场设置标准和设计规范配套建设停车场的，应在改建、扩建时按照国家、省、市停车场的设置标准和设计规范补建：

（一）火车站、客运码头、道路客运站以及公共交通与自用车辆换乘的枢纽站；

（二）体育（场）馆、影（剧）院、图书馆、医院、会展场所、旅游景点、商务办公楼以及对外承办行政事务的办公场所；

（三）建筑面积在5000平方米以上的商场、旅馆、餐饮、娱乐等经营性场所。

第十一条 公安交通管理部门根据城市发展和社会需要，经规划、国土部门批准后，可以设置临时停车场。

公共建筑、公共广场及其他公共场所的所有者或管理者，在市公安交通管理部门的组织下依照停车场设置标准和设计规范设置临时停车场，并向公众开放。临时停车场设置方案在使用前应报市公安交通管理部门备案。

第十二条 开发利用防空地下室作为停车场的，必须征得人民防空行政管理部门的同意，符合人防工程设施的管理规定，不得影响其战时使用效能。

第三章 停车场的经营管理

第十三条 开办经营性停车场，应先经市公安交通管理部门核准，向工商行政管理部门申请领取《营业执照》，并经市物价部门办理停车服务收费审核手续。

第十四条 经营性停车场应使用市地方税务部门监制的收费票据。

道路停车场收取停车费，应使用由市财政部门监制的专用收费票据。

停车场经营管理者不按规定开具收费票据的，停车者可以拒付停车费。

第十五条 经营性停车场的服务收费根据不同性质、不同类型，分别实行政府定价和市场调节价。

（一）下列具有自然垄断经营性质的停车场，收费实行政府定价：

1．码头、车站及其他公共场地设立的露天停车场以及地下配套停车场；

2．利用市区道路设立的人工或自动收费停车泊位；

3．旅游景点配套停车场和为旅游景点提供车辆停放服务的停车场；

4．集贸市场、专业批发市场设立的配套停车场；

5．公安、交通执法部门暂存交通事故、故障和违法车辆的停车场。

（二）商场、宾馆（饭店）、写字楼、娱乐场所、货运市场等配套停车场，收费实行市场调节价。

实行政府定价的停车场收费标准，由市价格行政主管部门会同市财政、公安交通管理等部门，依据国家和省、市的有关规定另行制定，并向社会公布。

第十六条 政府直接投资建设的公共停车场、临时停车场以及道路停车场的收益，应直接上缴财政专户，用于公共停车场和市政道路交通设施的建设和维护。

第十七条 市公安交通管理部门及有关行政管理部门应建立健全监督机制，依法对停车场进行监督检查。

公众对违反本办法的行为可以向市公安交通管理部门及有关行政管理部门投诉。市公安交通管理部门及有关行政部门依照职责及时调查处理，并予以答复。

第一节 公共停车场管理

第十八条 公共停车场的经营管理者应遵守下列规定：

（一）在停车场出入口的显著位置明示停车场标志、服务项目、监督电话；

（二）执行停车收费规定，在醒目位置明码标价；

（三）配置必要的照明、消防和通讯设备；

（四）制定并落实车辆停放、安全保卫、消防管理等制度；

（五）指挥车辆按序进出和停放，维护停车秩序，确保停车设施的正常运行；

（六）工作人员佩带明显标志；

（七）法律、法规、规章的其他有关规定。

第十九条 机动车驾驶员及其随车人员在公共停车场停放车辆应遵守下列规定：

（一）服从工作人员的指挥，有序停放车辆；

（二）不得损坏停车场设施、设备；

（三）装载易燃、易爆、有毒、有害等危险物品或其他违禁物品的车辆，应停放在有关部门指定的专用停车场，不得进入其他停车场；

（四）法律、法规、规章的其他有关规定。

第二十条 本市举行重大活动或节假日期间，公共停车场不能满足社会停车需求时，市公安交通管理部门可以依法要求非公共停车场在满足自身停车需求的条件下，向公众开放。

第二十一条 任何单位和个人不得擅自改变经批准建成的公共停车场的使用功能或将停车泊位挪作他用；确需变更的，应征求公安交通管理部门的意见，并按《铜陵市城乡规划调整审批程序管理规定》的程序办理变更手续，同时按规定易地配建停车场。

第二节 道路临时停车场管理

第二十二条 城市道路临时停车场（以下简称道路停车场）的设置方案由市公安交通管理部门会同建设、规划、市容等部门按照下列原则编制：

（一）符合区域道路停车总量控制要求；

（二）与区域停放车辆供求状况、车辆通行条件和道路承载能力相适应；

（三）区别不同时段、不同用途的停车需求。

第二十三条 下列区域不得设置道路停车场： （一）消防通道；

（二）设有燃气管道、光缆线路等地下管线的； （三）已建成能够提供充足车位的公共停车场服务半径200米内的；

（四）道路交叉口和学校出入口、公共交通站点附近50米范围内的；

（五）其他不宜设置的路段。

第二十四条 道路停车场有下列情形之一的，市公安交通部门应及时予以撤除：

（一）道路交通状况发生变化，道路停车已影响车辆正常通行；

（二）道路周边的公共停车场已能满足停车需要。

道路停车场撤除后，道路停车场的经营管理者应及时恢复道路设施原状。

第二十五条 市公安交通管理部门应当根据道路停车场设置方案，划定机动车道路临时停放路段和时段。同时根据停车需求状况，在停车矛盾不突出的非繁忙路段设置适当的免费临时停车泊位。在道路上设置的临时停车泊位，应划设明显的车位标志。

第二十六条 在道路停车场停车时，应在划定的车位内按标示停放，按规定支付停车费；在限时的道路停车场停车，不得超时停车。

第二十七条 其他任何单位或者个人不得设置、撤除、占用、挪用道路停车泊位，不得设置停车泊位障碍物。

第二十八条 市公安交通管理部门每年应当对道路停车场停放路段至少评估一次，并根据道路交通状况、周边停车场增设情况，会同规划、建设、市容等部门对道路停车场予以及时调整。道路临时停车场在交通繁忙时应禁止停放机动车。

第二十九条 道路停车场的经营管理者应到市物价部门申领《经营性服务收费许可证》后方可收费，并在显著位置设有市物价、公安交通管理部门联合监制的收费公示牌，将停车种类、收费时间、收费方式、收费标准、举报电话等事项予以公告。 第三十条 公安交通管理部门可以会同建设、市容部门协商确定道路停车场的管理者，或由市政府直接指定，也可以通过招标方式实行社会化管理。

第三节 专用停车场管理

第三十一条 建设专用停车场，应当遵守下列规定：

（一）不得影响道路交通的安全、畅通；

（二）不得占用绿地；

（三）不得占用消防通道；

（四）符合国家、省、市停车场设置标准和设计规范。

第三十二条 专用停车场应当按照下列方式进行管理：

（一）停车场属建设单位的，建设单位可以自行管理，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理；

（二）停车场属业主共有的，业主可以自行管理；也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理；

（三）停车场属业主个人所有的，业主可以自行管理，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

专用停车场的管理，国家另有规定的，从其规定。

第三十三条 在专用停车场停车时，应在划定的车位内按标示停放。

第三十四条 机关、团体、企业事业单位的专用停车场应当允许在工作时间前来办理事务的人员免费停放车辆。

第三十五条 规划和建设居民住宅区，应当根据需要配建专用停车场。住宅区内规划建设的专用停车场不能满足本住宅区居民停车需要时，经住宅区业主大会决定，可在不影响车辆、行人通行的前提下，将住宅区内道路以及其他空置场地设置为专用停车场。

第三十六条 住宅区停车场禁止停放大型货车和装载易燃、易爆、有毒、有害等危险物品或者其他违禁物品的车辆。

第四章 法律责任

第三十七条 违反规定在车行道和人行道上停放机动车的，由市公安交通管理部门依照交通安全法律法规进行处罚。

第三十八条 违反本办法规定，擅自改变经批准建成的公共停车场的使用功能或将停车泊位挪作他用，由市公安交通管理部门会同规划、建设、市容行政执法部门依法责令限期整改恢复；逾期不改的，依照有关规定予以处罚。

第三十九条 停车场经营管理者因过错造成停放车辆遗失或损坏的，应当依法承担赔偿责任。

第四十条 拒绝、阻碍行政执法人员执行公务，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关依法处理；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第四十一条 行政执法人员应秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿，尚未构成犯罪的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第五章 附 则

第四十二条 公共交通车辆停车场、道路客货运输场的规划、建设和使用，法律、法规和规章另有规定的，从其规定。

第四十三条 本办法自2010年3月1日起实施。