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甘肃省确定土地所有权和使用权规定

时间:2024-07-22 05:31:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8316
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甘肃省确定土地所有权和使用权规定

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令第11号


  《甘肃省确定土地所有权和使用权规定》,已经1994年8月11日省人民政府第12次常务会议审议通过,现予发布施行。

                           省长 张吾乐
                         一九九四年十一月二日

          甘肃省确定土地所有权和使用权规定

第一章 总则





  第一条 为保护土地所有者、使用者的合法权益,妥善处理土地权属争议,根据《中华人民共和国土地管理法》和国家的有关规定,结合我省实际,制定本规定。


  第二条 凡确定我省行政区域内土地所有权和使用权,均适用本规定。


  第三条 确定土地权属,应坚持社会主义公有制原则,坚持尊重历史、正视现实、依据政策、实事求是的原则。


  第四条 县级以上人民政府负责确定土地的所有权和使用权,土地管理部门具体承办。

第二章 国有土地所有权





  第五条 城市市区的土地和国家未确定为集体所有的土地,包括耕地、林地、草地、水域、荒山、滩涂、戈壁以及其他土地属于国家所有。


  第六条 国家建设征用的原农民集体所有的土地,属于国家所有。


  第七条 国有铁路、公路、电力、通讯、水利工程及军事设施等用地属于国家所有。


  第八条 国家建设征用土地后剩余的农民集体所有的土地,在农村集体经济组织被撤销或其人口全部转为非农业人口之后,归国家所有。


  第九条 一九六二年九月《农村人民公社工作条例修正草案》(以下简称《六十条》)公布以前,全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地(含合作化以前的个人土地),迄今未退给农民集体的,属于国家所有。


  第十条 《六十条》公布时起至一九八二年五月《国家建设征用土地条例》公布时止,全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地,有下列情形之一的,属于国家所有:
  (一)签订过土地转让等有关协议的;
  (二)经县级以上人民政府批准使用的;
  (三)进行过一定补偿(含实物)或安置劳动力的;
  (四)接受农民集体馈赠的;
  (五)由农民集体所有制企事业单位转为全民所有制的。


  第十一条 一九八七年一月《土地管理法》实施以前,全民所有制单位、城市集体所有制单位租、借农民集体所有的土地,已建成永久性建筑物,无法退还恢复耕种的,由用地单位按当时占地的情况,补办征地手续,土地属于国家所有。


  第十二条 乡(镇)人民政府所在地的机关、学校、卫生院等行政事业单位,一九八二年五月以前所占用的集体土地,除依法划定或者确定为集体所有的外,属于国有土地。


  第十三条 国有土地经开发利用,其国有土地所有权属性质不变,依法开发利用者享有土地使用权。

第三章 集体土地所有权





  第十四条 土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地,现在仍由村或乡农民集体经济组织或其成员使用的,属于农民集体所有。


  第十五条 依照法律属于村农民集体所有的土地,按该村农民目前实际使用集体土地的界线确定所有权。
  根据《六十条》确定的农民集体土地所有权,由于下列原因发生变更的,按变更后的现状确定集体土地所有权:
  (一)由于原村、队、社、场合并或分割等管理体制的变化引起土地所有权变更的;
  (二)由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行过土地调整的;
  (三)由于行政区划变动和农田基本建设等原因重新划定土地所有权界线的;
  行政区划变动后未变更土地权属的,原土地权属不变。


  第十六条 农民集体经济组织使用其他农民集体经济组织所有的土地,凡连续使用已满二十年的,应视为现使用者所有;连续使用不满二十年,或者虽满二十年但在二十年期满之前原所有者曾向现使用者或有关部门提出异议要求归还的,由县级人民政府根据具体情况确定土地所有权。


  第十七条 乡(镇)或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利、电力、通讯等设施用地,分别属于乡(镇)或村农民集体所有。


  第十八条 乡(镇)或村企事业单位使用的集体土地,《六十条》公布以前开始使用的,分别属于乡(镇)或村农民集体所有;《六十条》公布时起至一九八二年二月国务院《村镇建房用地管理条例》公布时止,在此期间开始使用的,有下列情况之一的,分别属于乡(镇)或村农民集体所有:
  (一)签订过用地协议的(不含租借);
  (二)经县、乡(公社)、村(大队)批准或同意,并进行了适当的土地调整或进行过一定补偿的;
  (三)原集体企事业单位体制已合法变更的。
  乡(镇)、村办企事业单位采用上述以外的方式占用的集体土地,或虽采用上述方式但目前土地使用不合理的,如荒废、闲置、转出等,应将其全部或部分土地退还原村或乡农民集体。

第四章 国有土地使用权





  第十九条 凡依法经国家征用划拨、出让、解放初期接收或通过继承、接受地上建筑物等方式合法使用国有土地的,可以依照规定确定其国有土地使用权。


  第二十条 土地使用权应确定给直接使用土地的单位和个人,直接使用土地的单位不具备法人资格的,土地使用权可确定给其具备法人资格的上级单位。


  第二十一条 凡在城市(含建制镇)规划区范围内,需确定土地使用权的单位和个人,须依据县以上人民政府城市规划行政主管部门核发的《规划用地许可证》确定的用地范围,确定其土地使用权。一九九0年四月一日前单位和个人使用的土地,由县以上人民政府城市规划行政主管部门核发附有用地范围图的证明文件,土地行政主管部门凭该证明文件及用地单位、个人的征(拨)地批准文件或接收土地文件,确定土地使用权。
  临时设施、临时建(构)筑物占用的土地及以租借等其它形式占用的土地,只确定临时土地使用权。
  城市人民政府已决定拆迁地段的单位和个人,暂不确定土地使用权,待新址批准后按新址范围确定土地使用权。


  第二十二条 因房屋拆除、改建或自然坍塌等原因,已经改变了实际土地使用者的,经依法审核批准,可将土地使用权确定给现在用地的单位或个人。
  单位或个人使用的土地利用不合理,及房屋坍塌或拆除后两年以上仍未恢复使用的土地,由当地县级以上人民政府收回土地使用权。


  第二十三条 军用土地依据人民政府批准征用或划拨土地的文件确定土地使用权,解放初接收的无原始资料的土地,由军队土地主管部门出具证明,当地人民政府确定土地使用权。
  军队用地发生权属争议的,按照土地管理法规和国务院、中央军委《关于妥善处理军队与地方部分房地产权属问题的通知》等有关规定处理。
  军队的非军事用地和农副业生产用地,未经批准,非法转让、出租、荒芜的,按照土地管理法规和国务院、中央军委的有关规定处理。


  第二十四条 铁路用地,依据解放时接收,以及解放后征用、划拨土地等有关文件确定其土地使用权、权属界限不清的,依据《铁路留用土地办法》和《国务院关于保护铁路设施确保铁路运输安全畅通的通知》确定土地使用权。
  铁路线路两侧按规定范围征用土地的使用权确定给铁路部门,农民集体长期耕种的铁路线路两侧的土地,在不影响铁路正常运行和生产建设的前提下,可以继续耕种。如铁路建设需要收回土地时,只付给村民青苗补偿费。


  第二十五条 国家水利设施、公路用地依照征用、划拨文件和有关法律及政府的规定划定用地界线和管理范围。
  村民长期耕种的水电设施管理用地,不影响水电安全保护和正常运行的,由现用地者继续耕种。


  第二十六条 原由铁路、公路、水利、电力、军队及其他部门和单位使用的土地,一九八二年五月《国家建设征用土地条例》公布之前,经县级以上人民政府批准,由其他单位或个人使用的,其国有土地使用权可确定给现使用者,但严重影响上述部门的设施安全和正常使用的,暂不确定土地使用权按照有关规定协商处理后,再确定土地使用权。
  一九八二年五月以后非法转让的国有土地,经县以上土地管理部门依法处理后再确定土地使用权。


  第二十七条 在城市规划范围内的国有河道、洪道或调洪湖泊、蓄洪区、排洪区以及其周围按当地县级人民政府规定留用的抢险保护区,未经城市规划、市政、防汛、水利部门同意和土地管理部门批准而改为非农业建设用地的,一律不予确定土地使用权。


  第二十八条 行政机关、企事业单位、军队的农场、牧场等用地,如单位继续投资,不断改善生产条件的,其土地使用权应确定给主管单位;单位无力经营,出租、荒芜、转让的,按有关规定处理后确定使用权。


  第二十九条 已被撤销单位使用的土地,如原权属资料合法,经当地县级人民政府批准,可由承接单位补办过户手续,确定其土地使用权。
  单位划分为几个具备独立法人资格的新单位并拥有地上附着物产权,由新单位补办过户手续。


  第三十条 城镇居民一九八二年二月以前建房,包括拆迁、扩建、翻建、买卖、继承房产等,符合城镇规划的,确定土地使用权。
  一九八二年二月以后,经过批准并符合城镇规划的,确认其宅基地使用权;未经批准不影响规划的,由县级土地管理部门依法处理后确定其使用权;已由有关部门做了处理的不再处理,符合城镇规划的,确定其使用权。


  第三十一条 农民集体使用的国有土地,其使用权按县级以上人民政府主管部门审批、划拨文件确定;没有审批、划拨文件的,按当时规定补办手续后,原则上按使用现状确定;使用界线不明确的,由县级以上人民政府参照土地实际使用情况确定。


  第三十二条 一九八七年一月《土地管理法》实施之前,各级人民政府重复划拨或重复征用的土地,可按目前实际使用情况或者根据最后一次划拨或征用文件确定使用权。

第五章 集体土地建设用地使用权





  第三十三条 乡(镇)村办企事业单位和个人依法使用农民集体土地搞非农业建设的,可依法确定使用者农村集体土地建设用地使用权;对多占少用,占而不用的,其闲置部分不予确定使用权,应退还农民集体耕种。


  第三十四条 全民所有制单位或城市集体所有制单位与农民集体、农民集体与农民集体联办的企事业单位使用的集体土地,只作为联营条件,未给予土地补偿或安置劳动力的,可确定联办企事业单位的集体土地建设用地使用权。


  第三十五条 农村兴办的社会福利、文化教育、公益事业、民办公助的学校,确定给集体土地建设用地使用权。


  第三十六条 一九八二年二月《村镇建房用地管理条例》公布之前村民建房占用的宅基地,在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的,可以按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。
  一九八二年二月以后至《土地管理法》实施时,村民建房占用的宅基地,其面积超过当地政府的规定,超过部分按有关规定处理后,以实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。


  第三十七条 符合当地政府分户建房规定而尚未分户的村民,其现有宅基地在没有超过分户建房用地合计面积标准的,可按现有宅基地面积确定集体土地建设用地使用权。


  第三十八条 村民进城就业,户口仍在农村的,可按当地规定标准面积确定集体土地建设用地使用权。


  第三十九条 村民继承、买卖房屋依法取得宅基地使用权的,与原有宅基地面积合计超过当地政府规定标准的,按有关规定处理后,再予确定集体土地建设用地使用权。


  第四十条 农村专业户宅基地以外的非农业建设用地,与宅基地分别确定集体土地建设用地使用权。


  第四十一条 农村个人兴办的企事业单位用地,有合法用地手续的,确定其土地使用权;未办理合法手续,但土地利用合理,不影响村镇规划的,经处理补办手续后,确定其集体土地建设用地使用权。

第六章 土地权属争议的处理原则





  第四十二条 土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实际一致,但实际面积与批准面积不一致的,按实际四至界线核算面积,确定土地所有权或使用权。


  第四十三条 地方人民政府或司法部门已依法处理的土地权属纠纷,可以按处理决定确定土地所有权或使用权。


  第四十四条 同一人民政府对同一土地权属作过数次处理决定的,以最后一次处理决定为准;当事双方对同一土地权属纠纷争议达成过数次协议的,以最后一次协议为准;同一土地权属纠纷已由两级或两级以上人民政府作出处理决定的,以上一级人民政府的处理决定为准。


  第四十五条 发生土地权属纠纷,在未确定土地权属之前,任何一方不得改变土地现状,不得破坏地上的附着物。严禁借土地权属争议聚众闹事、行凶、械斗,或进行其他违法活动。土地确权以后,不得煽动群众闹事阻挠国家建设,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第四十六条 依法划定的军事设施、河道、水利工程、铁路、公路、危险品生产用地、自然风景保护区,其土地的所有权和使用权依照土地管理有关法规确定。但对上述范围内的土地的用途,可以根据有关的规定增加适当的限制条件。


  第四十七条 土地所有权和使用权确定以后,可以设立附属于土地所有权和使用权的他项权利。

第七章 附则




  第四十八条 本规定由省土地管理局负责解释。


  第四十九条 本规定自发布之日起施行。

论非法行医罪的几个问题

杨清1 于定明2
(1.云南华汇律师事务所,云南昆明,650200;2.云南财贸学院,云南昆明,650221)

内容提要:非法行医罪是我国《刑法》所规定的新罪名,在司法实践中产生了诸多问题。本文主要讨论了非法行医罪的特征,非法行医罪的共同犯罪问题,非法行医罪与其他罪的界限以及非法行医罪的刑罚适用问题。
关键词:非法行医 特征 共同犯罪 界限 刑罚适用

根据《刑法》第336条的规定,非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动,情节严重的行为。对于本罪的理解和认定,司法实践中存在诸多争议。本文主要对非法行医罪的特征、非法行医罪的共同犯罪问题、非法行医罪与其他罪的界限以及非法行医罪的刑罚适用等争议较多的问题进行了粗浅的论述,在此求教于方家。
一、非法行医罪的特征
(一)客体特征
非法行医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。为了规范我国医疗机构及其从业人员的行为,保障公众的生命安全和身体健康,国家制定了一系列医疗卫生管理制度,以保障和促进我国医疗卫生事业的健康发展。非法行医不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生管理秩序,而且往往由于非法行医者不具备执业的基本条件,医疗服务质量差,同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。
(二)客观特征
该罪的客观方面表现为:行为人在没有取得医生执业资格的情况下,擅自从事医疗活动,情节严重的行为。
首先,必须有擅自从事医疗活动的行为。医疗活动主要是指诊断和治疗,即通过各种检查对疾病作出诊断,借用药物、器械和手术等方法消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。擅自从事医疗活动主要有以下几种表现形式:(1)利用巫术、封建迷信行医。行为人大多不懂医术,有些略微懂一点医学常识,主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。(2)利用气功行医。气功对某些疾病有一定的疗效,但有些人根本不懂气功,却号称自己的气功如何了得,挂牌行医,骗取钱财。(3)利用现代仪器进行非法医疗活动。如利用电脑为人诊断病情,开具处方。(4)非医疗机构超越服务范围进行医疗活动。如一些不具备外科整形手术资格的美容医院,擅自开展医学整容活动。(5)具备一定医学知识的人擅自开办诊所,进行医疗活动。这类人员一般经过一定的医疗培训,有些已经行医多年,有些甚至曾经在合法的医疗机构依法进行过医疗活动,但在其擅自开办诊所期间没有医师执业证或其所开办的诊所没有“医疗机构执业许可证”。(6)利用非法行医的手段推销产品。如有些厂家雇佣没有医师执业证的人在公共场合以医生的身份向人介绍产品,并为人诊断病情,开具处方,推荐患者使用该厂家的产品。
其次,擅自从事医疗活动的行为,须达到“情节严重”的程度。我国刑法336条第1款所规定的“情节严重”属于定罪情节,而非单纯的量刑情节。但法律并没有明确规定哪些行为属“情节严重”的行为,这给司法实践带来一定的困难,急需作出司法解释。我们认为,参照《执业医师法》并结合司法实践,以下几种情况可视为“情节严重”的行为:(1)没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗,延误时机造成严重后果的;(2)医疗条件严重不符合国家规定的标准造成严重后果的;(3)因非法行医被行政处罚多次,继续进行非法行医活动的;(4)伪造、涂改、出卖、转让、出借“医疗机构执业许可证”造成严重后果的;(5)严重违反卫生行政规章制度或医疗技术规范,在医疗过程中对就医者有其他违法行为的;(6)雇佣没有取得医师执业证的人从事医疗卫生技术工作造成严重后果的;(7)自定收款标准,乱开药方,牟取非法利益数额较大的,等等。
(三)主体特征
该罪的主体是特殊主体,即未取得医生执业资格的人,包括中国人、外国人和无国籍人,单位不构成该罪。那么怎样才算取得执业医生资格呢?我们认为,必须是已经取得执业医师证并在已经取得医疗机构执业许可证的医疗机构行医才属已经取得医生执业资格的人。《执业医师法》对执业医师证的取得作了明确规定:该法生效后取得执业医师资格,必须通过国家医师资格考试,并经申请获得执业医师或者执业助理医师职称;该法生效之前,取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员,由所在机构报请县级以上卫生行政部门认定,获得相应的医师资格。对于开办医疗机构,根据国务院《医疗机构管理条理》和卫生部《医疗机构管理条理实施细则》的规定,还需要经过所在县级以上卫生行政部门考核审查,发给执业执照或者注册登记。因此,医疗行业从业人员,既要注意本人是否有医师执业证,还要注意本人所在的医疗机构是否有“医疗机构执业许可证”,否则,就有可能成为非法行医的主体。
这里还有一个需要注意的问题是,我国《执业医师法》对医生执业的地域没有明确规定,但有些地区对医疗机构的设置申请又有特殊规定,这在一定程度上限制了执业医师的范围。如上海市1997年公布的《上海市医疗机构管理办法》第6条和第11条规定:“本市对医疗机构实行许可证制度,未经许可,任何单位和个人不得从事医疗执业活动”;“申请设置个体(包括合伙)诊所或者个体护理站,除应当具备本办法第10条第2项至第4项规定的条件外,还应当具备下列条件:一、具有本市长住户口;二、根据申请执业范围取得相应的医师或者护士执业资格后,从事同一专业临床工作5年以上;三、非在职人员。”显然,外来人员即便在原籍已取得医师执业证,但若在上海开办诊所,则将因不能取得“医疗机构执业许可证”而不具有在上海行医的资格,也就有可能成为非法行医罪的主体。我们认为,这样的规定不仅起不到打击非法行医的作用,而且限制了执业医师的正常流动,应予修正。
另外,对于已经取得“医疗机构执业许可证”的医疗机构或执业医师,因超出核准的业务范围从事医疗活动而造成严重后果,对行为人是否按非法行医罪进行处理?对此,有人认为应以医疗事故罪处理,因为行为人具有行医资格,符合医疗事故罪的主体要求;有的人则认为应以非法行医罪处理,因为,尽管该医生在核准登记的范围内具有行医资格,但超越范围行医,与其他人员非法行医没有本质区别:行为人虽然取得了医师资格,但故意超越职权和能力范围,从事医疗活动,主观上的过错表现为故意而非过失,这与医疗事故罪的构成要件之一,主观上表现为过失是有严格区别的。 我们赞同第二种观点。
(四)主观特征
非法行医罪的主观方面具有行为故意,而不是犯罪直接故意,即明知自己不具备行医资格,仍然从事医疗活动。但行为人对造成就诊人死亡、身体健康受损的后果,则可能是过失,也可能是间接故意,即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果,因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免,或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。
犯罪构成要件主观特征的另一个重要内容是犯罪目的。那么,从犯罪目的看,是否要求具备牟利性呢?这一问题,新刑法并没有明确规定。但从司法实践来看,非法行医者一般是以牟利为目的的,而且根据我国刑法第336条的立法意图来看,该条在规定刑罚时,规定对犯非法行医罪者并处或单处罚金,而罚金作为附加刑之一,其制裁对象主要是以牟利为目的的犯罪。因此,我们认为,从犯罪目的看,非法行医罪应具备“以牟利为目的”这一要件。
二、非法行医罪的共同犯罪问题
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,这是我国刑法第25条第1款对共同犯罪所下的定义,根据这一定义,构成共同犯罪必须具备以下要件,一是犯罪主体必须是两人以上,二是客观方面必须具有共同的犯罪行为,三是主观方面必须具有共同的犯罪故意。
根据以上分析,我们可以看到,共同犯罪只存在于直接故意和间接故意两类罪过形式中,在过失犯罪中不存在共同犯罪的情况。如前所述,非法行医罪的主观特征表现为直接故意,而对于造成就诊人死亡、身体健康受损的后果则是间接故意或过失。在一般情况下,共同犯罪可以在任何一类故意犯罪中出现,那么在非法行医罪中,在哪些情况下可能会出现共同犯罪呢?我们不妨对以下几种情况作一分析:
一是雇佣没有执业资格的人行医,对于被雇佣者可作为非法行医罪之主体,自无疑问,但对于雇主是不是一定构成非法行医罪呢?这应分情况对待之:明知受雇者不具备执业资格,仍然雇佣的,为适格之主体,但由于受被雇佣者欺骗(如用假医师执业证)而雇佣没有执业资格的人行医的,则不应将其按非法行医罪论处,因为这不符合共同犯罪的主观要件,即没有共同的故意。
二是数人合伙非法开办诊所,其中一人诊治行为单独导致严重后果,应如何处理?我们认为,对其他合伙人应按共同犯罪处理。因为该数人合伙开办诊所,具有共同的犯罪故意,尽管其他合伙人的行为并没有直接造成严重后果,但非法诊所的存在为非法行医的发生创造了条件,对犯罪结果的发生具有不可推卸的责任。当然,对于该数人处罚应分清责任,即对于其中的负责人和直接行为人以主犯论处,而对于其他人一般以从犯论处。
三是出借(出租)、转让、出卖“医疗机构执业许可证”,他人利用该许可证进行非法行医,造成严重后果,对于出借(出租)、转让、出卖人可否按非法行医罪论处呢?我们认为,应按非法行医罪的共犯论处。原因在于:行为人对于他人没有合法的许可证,并利用其许可证进行非法行医这一事实是明知的,而且行为人的行为使他人的非法行医行为更具有隐蔽性,使他人的非法行医行为更为便利,对社会造成危害的可能性也更大。但我们应看到,行为人的行为对他人的非法行医行为一般只起到辅助作用,故宜按从犯从轻或减轻论处。
四是对于亲戚和朋友为非法行医者出资、免费提供场所,是否构成非法行医的共犯呢?对于这个问题,应分别对待,不能一概而论。在实践中,亲戚、朋友为非法行医者提供物资上的帮助,往往不知道开办医疗机构应具备哪些条件,而且法律上也没有规定对于此种情形,亲戚、朋友有审查的义务。 一般情况下,亲戚、朋友仅仅是一般意义上的帮助,不具有从中牟利或其他非法目的,主观上不具有共同的犯罪故意,因此不宜按非法行医罪的共犯论处。但对于明知非法行医者没有“两证”,仍为其提供便利,造成严重后果的,则应按非法行医罪从犯论处。
五是对在非法医疗机构中工作的护士、勤杂人员,如会计、保安等应如何处理呢?这主要看前述人员主观上是否与他人具有共同的故意,即是否明知其所在的医疗机构没有“医疗机构执业许可证”。若明知该机构没有“医疗机构执业许可证”,则说明上述人员至少已经知道该机构处在非法状态中,且其行为客观上对严重后果的造成具有帮助作用,自然应按非法行医罪的从犯论处。当然,对于加入时间较短、对严重后果的造成所起的作用较小者,则只宜按一般违法行为处理,而不必追究刑事责任。
三、非法行医罪与其他罪的界限。
(一)非法行医罪与故意杀人罪、故意伤害罪和过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限
非法行医罪的客观特征有多种表现,但其中一种危害结果是造成就诊人员伤亡,这与故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪和过失致人重伤罪的后果有相同之处。在刑法修订以前,由于我国刑法没有规定非法行医罪,对于非法行医行为一般按照后四罪定罪处罚。因此,在实践当中非法行医罪与上述四罪很容易混淆,特别是对于没有固定场所,不经常进行非法行医活动的非法行医行为,尤其难以认定。那么非法行医罪和后四罪有何区别呢?它们区别主要表现为:
(1)客体不同。非法行医罪侵害的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全,而后四罪所侵犯的客体仅是特定公民的生命健康权利。(2)客观方面不同。非法行医罪发生在非法从事医疗活动的过程中,而后四罪的发生一般都不在医疗活动的过程中。(3)非法行医罪的主体是特殊主体,限于未取得医生执业资格的人,而后四罪的主体是一般主体。(4)主观方面不同。非法行医罪的行为人对严重不良后果的心理态度是过失或间接故意,而故意杀人罪、故意伤害罪的主观方面为直接故意或间接故意;过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的主观方面为过失。
(二)非法行医罪与医疗事故罪的界限
非法行医罪与医疗事故罪都属于危害公共卫生方面的犯罪,二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果,它们的区别主要在于:
(1)客观方面不同。前者在客观方面表现为,违反国家有关医疗管理的法律、法规的规定,非法行医,情节严重的行为。后者在客观方面表现为,医务人员在合法的诊疗护理过程中,违反规章制度,严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。(2)主体不同。前者的主体是不具有医生执业资格的人,而后者的主体是已经取得医生执业资格的医务人员。(3)主观方面不同。前者对行为人造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果,所持的心理态度既可以是过失,也可以是间接故意,但对于违反医疗管理制度的行为,则是直接故意。后者对造成严重不良后果所持的心理态度只能是过失。
(三)非法行医罪与非法经营罪的界限
非法经营罪,是指违反国家法规,非法进行经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。它与非法行医罪的共同之处表现为,都是违背国家许可证制度,都必须情节严重才构成。二者的区别表现在:
(1)客体不同。非法行医罪侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全,后者侵犯的客体是市场管理秩序,一般并不侵犯公民的生命健康权利。(2)客观方面不同。非法行医罪表现为非法从事医疗活动,而后者表现为非法从事医疗活动以外的其他经营活动。(3)主体不同。非法行医罪的主体是特殊主体,即通常具备一定的医学知识但未取得医生执业资格的人,而后者的主体是一般主体。
(四)非法行医罪与诈骗罪的界限
诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的办法,骗取数额较大的公私财物的行为。在客观方面,诈骗罪与非法行医罪中行为人根本不懂医疗知识,却号称自己精通医术,牟取就诊人钱财的行为极为相似,但二者具有本质的不同:
(1)客体不同。前者侵犯的是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全,后者侵犯的客体是单一的,即公私财产的所有权。(2)客观方面不同。前者行为人主要是利用就诊人缺乏医疗知识,假装自己医术高明而欺骗被害人。后者行为人则是使用骗术,即以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法,使财物所有人、管理人产生错觉,信以为真,从而似乎“自愿”地交出财物。(3)主体不同。前者的主体是特殊主体,即没有取得医生执业资格的人,后者的主体为一般主体,即年满16周岁能够负完全刑事责任能力的人。(4)主观方面不同。前者表现为间接故意或过失,后者表现为直接故意。
四、非法行医罪刑罚适用时应注意的问题
根据我国刑法第336条第1款的规定,非法行医罪的刑罚分为三个量刑幅度,一是“情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金”;二是“严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”;三是“造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”。对于以上三个量刑幅度,在司法实践中,我们应注意以下几个问题:
第一,对于“情节严重”,既要将其作为定罪情节加以考虑,又要将其作为量刑情节处理,即在定罪时,要看情节是否严重;在量刑时,也不能撇开“情节严重”这一刑罚幅度。
第二,对于第二个量刑幅度“严重损害就诊人身体健康”的标准,不应以医疗事故的标准为依据。因为非法行医行为不属于合法、正常的医疗活动,不属于医疗事故的范畴,若以医疗事故等级标准为依据,又按“三年以上十年以下有期徒刑”进行处罚,则与医疗事故罪法定最高刑仅三年的差别太大,特别是对于具备一定的医疗知识,只是因为未取得医生执业资格就导致在定罪量刑上与已经取得医生执业资格的医务人员有如此大的差别,自然难以服人。因此,新刑法对于该罪规定的“严重损害就诊人身体健康”应理解为符合人体重伤鉴定标准的重伤。尽管过失致人重伤罪的法定幅度与该罪中的第一法定刑幅度基本相同,但鉴于在造成同一损害后果的情况下,非法行医罪与过失致人重伤罪相比,除了都侵犯了就诊人的身体健康外,非法行医罪还侵犯了国家对医疗卫生工作的管理制度,社会危害性要大于过失致人重伤罪。因此,对于非法行医过程中,因过失造成就诊人重伤的,仍应在第二个量刑幅度内裁量刑罚,即处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
第三,对于第三个刑罚幅度,即“造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”,我们认为,该规定有不合理之处。在讨论之前,不妨先看两个案例:
第一个案例是:

青岛市城市户外灯饰管理办法

山东省青岛市人民政府


青岛市城市户外灯饰管理办法
青岛市人民政府
青岛市人民政府令第121号


(2001年2月28日经青岛市人民政府第3次常务会议审议通过)


第一条 为加强城市户外灯饰管理,亮化美化城市,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称户外灯饰是指在户外设置的用于夜景照明装饰的灯光设施。
第三条 在本市市南、市北、四方、李沧四区范围内纳入城市户外灯饰设置规划的下列灯饰的设置管理适用本办法:
(一)在城市道路、桥梁、广场、公共绿地和其他公共场所设置的灯饰;
(二)户外商业广告灯饰和公益性广告灯饰;
(三)建(构)筑物的轮廓灯、投射灯及霓虹灯等装饰灯饰;
(四)装饰单位名称、牌匾、门头、字号、橱窗等户外灯饰;
(五)其他户外灯饰。
第四条 市和各区户外灯饰管理机构按照规定的权限分工,负责对辖区内户外灯饰设置和使用的监督管理工作。
公安、工商、房产、市政、交通、园林、电业、商业、旅游等部门应当按照各自职责协同做好户外灯饰的有关管理工作。
第五条 户外灯饰设置规划由市规划管理部门按照城市规划要求组织编制,报市人民政府批准后,由市、区户外灯饰管理机构组织实施。
第六条 新建、改建、扩建大中型建(构)筑物,按照规划应当设置的户外灯饰,必须与主体建设工程同时设计、同时施工、同时交付使用。
第七条 按照户外灯饰设置规划应当设置户外灯饰的现有建(构)筑物,建(构)筑物的产权人或管理使用人必须按照规划要求,设置和使用户外灯饰。对不按照规划设置的,由户外灯饰管理机构采取招投标形式,确定其他单位设置。
第八条 在城市道路、桥梁、广场、公共绿地和其他公共场所设置的户外商业广告灯饰,由户外灯饰管理机构组织广告经营单位实行公开招投标,由中标单位按照批准的设计方案设置。
第九条 设置户外灯饰,应当采用新技术、新材料、新光源和新工艺,采取相应的防火、防漏电等安全措施,做到美观、整洁、牢固、安全。
第十条 设置户外灯饰,按照规定应当办理占用场地和交通、消防安全审核等手续的,依照有关规定办理。
第十一条 设置户外灯饰,不得影响城市景观,不得影响市容、妨碍交通和消防通道,不得影响城市公用设施的正常使用和建(构)筑物的安全。
第十二条 户外灯饰设置完毕,应当经市或区户外灯饰管理机构验收。经验收合格的,方可交付使用。
第十三条 户外灯饰的设置使用单位应当加强户外灯饰设施的维护管理,保证其正常使用。并按户外灯饰管理机构规定的时间统一开启和关闭。禁止擅自拆除、移动户外灯饰。确需拆除、移动的,必须经户外灯饰管理机构批准。
第十四条 纳入户外灯饰设置规划范围的户外灯饰用电,经电业部门和户外灯饰管理机构核定后,按照居民生活照明用电标准缴纳电费。
第十五条 违反本办法的规定,有下列行为之一的,由城市管理监察机构责令限期改正,并可处以500元以上1000元以下罚款:
(一)不按规划要求设置户外灯饰的;
(二)未按规定正常使用户外灯饰的;
(三)擅自拆除或移动户外灯饰的。
第十六条 本办法具体执行中的问题,由市城市管理委员会办公室负责解释。
第十七条 本办法自发布之日起施行。崂山区、黄岛区、城阳区和各县级市户外灯饰的设置与管理,可以参照本办法执行。


2001年3月20日