国家建材局


建材机械企业质量管理规程
1994年12月23日，国家建筑材料工业局

第一章 总则
第一条 为加强建材机械企业的质量管理，不断提高建材机械产品质量。根据《中华人民共和国产品质量法》和国家有关规定，特制订本规程。
第二条 本规程适用于建材机械企业。
第三条 企业的领导要加强学习、应用科学管理方法，坚持质量教育，不断强化质量意识。牢固树立以质量求生存、以质量求发展的思想。不断完善质量体系。加强从市场调研产品开发设计到售后服务全过程，从本厂到协作单位全方位的质量控制，及时排除影响质量的因素，确保产品符合技术标准。
第四条 企业的产品质量由厂长全面负责，要建立健全以质量责任制为中心的经济责任制，明确各部门和各类人员在质量工作中的职责和权限。企业内部的奖金和工资分配要与工作质量和产品质量挂钩，落实质量否决权制度。
第五条 企业要严格执行国家有关质量的法律、法规。严格执行建材机械产品有关的国家标准、行业标准和企业标准。
第六条 按照ＧＢ／Ｔ19000—ＩＳＯ9000《质量管理和质量保证》系列标准及本规程的规定，结合企业实际情况，建立和完善质量体系，编制质量手册，并认真组织实施。
第七条 企业必须实行“积极预防与严格把关相结合”和“自检、互检与专检相结合”的原则，既要加强专职检验工作，更要大力推行自主质量管理。开展群众性质量管理小组活动，合理化建议等活动，以稳定和提高产品质量。
第八条 企业应接受建材行业主管部门和质量监督机构的监督、检查，并提供必要的质量文件与质量记录、图样、技术规范、作业指导书、工艺卡、检验报告、试验数据、鉴定报告、审核报告、质量成本报告等材料。

第二章 组织机构与职责
第九条 组织机构建材机械企业应按其生产规模的大小，结合企业实际情况设立质量管理、质量检验及计量机构。
第十条 职责
（一）质量管理
1．认真贯彻质量管理的法律、法规和国家有关规定；
2．协助厂长制订质量方针和目标，要有科学依据和实施措施，并使之层层展开、落实；
3．编制质量工作计划，包括质量指标考核计划、质量改进计划、全面质量管理计划等，并组织实施和检查；
4．负责质量信息的收集、分析、传递、反馈、处理和汇总等工作
5．会同教育部门开展质量教育，不断提高职工的质量意识和技术素质；
6．组织开展群众性质量管理活动，如QC小组活动，信得过班组活动等；
7．组织编制质量工作有关的规章制度及标准；
8．制订质量审核计划，组织实施并做出审核报告，以明确产品、工序或体系存在的缺陷和问题，以及纠正措施；
9．会同厂财务部门，定期进行质量成本分析，制定企业内部改进计划，报厂长及有关部门；
10．执行质量否决权和质量奖惩制度，提出意见交厂长审定。
（二）质量检验
1．认真贯彻产品质量的法律、法规和国家有关规定；
2．负责编制质量检验工作计划和质量检验管理制度；
3．做好进货检验、工序检验和成品检验工作并严格把关；
4．维护国家、企业、用户的利益、负责产品验收，做到不合格产品不出厂；
5．对企业产品质量状况和重大质量事故有权向上级部门反映；
6．定期反馈质量信息，帮助有关部门采取纠正措施，防止再度发生。
第十一条 人员配备
（一）质量管理和质量检验机构的负责人应由具有中级以上（含中级）技术职称，熟悉建材机械生产工艺，具有较丰富的质量管理经验，有一定组织能力，能坚持原则的人员担任；
（二）质量管理技术人员的配备，应能适应企业实际工作的需要，并选用具有技术职称，有质量管理和质量检验理论知识和现场实践经验的人员；
（三）专职检验人员的配备，应能满足企业质量检验工作的需要，具有高中（或相当于高中）以上文化，经过理论知识培训，有较丰富实际经验的人员。
第十二条 计量工作人员的配备应适应工作需要，并具有一定计量专业理论知识和实际操作能力。

第三章 开发设计质量
第十三条 企业的新产品开发设计、试制、鉴定应有规定的程序及审批制度并组织实施。
第十四条 新产品开发应在充分进行市场调研、科学预测和掌握产品发展动态的基础上进行决策。凡新开发的产品，应按科研开发有关规定进行。
第十五条 在新产品开发设计中，应逐步采用各种先进的科学方法和现代化管理方法，要有可靠性设计，提出可靠性定性定量指标和使用寿命，不断提高技术经济效果和设计质量。
第十六条 产品设计应以贯彻国内现行标准为主，积极采用国际标准和国外先进标准，不断提高产品的标准化、系列化、通用化水平。
第十七条 产品设计图样应进行工艺性和标准化审查，做到完整、正确、统一、清晰，并有完善的责任分工和审批程序。
第十八条 设计各阶段应进行设计评审，以发现并预防各种问题和不足，采取纠正措施，并将评审结果纳入文件。通过样机试制进行设计验证，发现问题立即按规定改进。
第十九条 产品设计时，应对产品零部件按其功能划分为关键件、重要件、一般件三类，编制产品零部件质量特性重要性分级表应指明必须重点控制的工序部位和尺寸。
第二十条 对设计输入或设计输出，要严格按合同及有关规定办理。

第四章 生产技术准备
第二十一条 企业应不断进行工艺调研，逐步采用新技术、新工艺、新材料，结合产品实际情况进行先行工艺试验，摸索规律，掌握关键，为提高工艺水平创造条件。
第二十二条 为了保证设计的合理性和可生产性，在设计的各阶段都要进行工艺性审查。
工艺性审查的内容：
（一）材料选择是否符合标准，是否经济合理；
（二）零件的结构形状是否合理便于加工；
（三）零件的精度及技术要求是否符合产品功能要求，是否经济合理；
（四）零件的设计是否考虑工艺基准的选择；
（五）装配、拆卸是否方便；
（六）是否可利用现有设备，工具进行加工；
（七）产品结构和零件的通用化、标准化程度是否高；
（八）质量特性值是否便于测量和判别。
第二十三条 根据建材机械产品结构特点及零部件的复杂程度，工艺规程的编制可分别采用工艺过程卡、工艺卡、工序卡。根据质量控制要求还应对质量控制点部位编制作业指导书。
第二十四条 工装设计应按工艺方案和工艺规程的要求进行，力求简单合理，制造后进行现场验证。
第二十五条 制造设备、检测设备、仪器仪表的精度应满足工艺要求，并经常进行工序能力分析、防止工序能力过高或过低。

第五章 生产过程的控制
第二十六条 采购质量控制
（一）企业必须对供货厂进行考查、综合评价后方可签订合同，评价的主要内容有：
1．生产能力；
2．质量状况；
3．是否能保证供货期；
4．质量保证程度，是否建立了质量体系；
5．同类物品的试验结果；
6．质量检验原始资料；
（二）企业必须将供方产品或物资和应提供的检验、试验资料、质量记录等质量证明内容，写入质量保证协议中，以加强对采购质量的控制。
（三）购物品种（材料、配套件、标准件）须按工艺文件规定的质量、规格、数量进行验收，同时验收供方按协议提供的书面质量证明。
（四）物品保管必须按类别、型号、规格分类保管，并有明显的标记或标牌加以区别，严禁合格与不合格物品混在一起。
（五）在保管物品的同时，必须保管好供方提供的合格证、质量证明书、质量检验数据等资料，以便在全过程质量控制中，保证这些资料的可追查性。
第二十七条 对外协件选择生产厂家应进行质量保证能力的综合评价，评价内容可参照第二十六条第一款的规定，并建立合格外协件生产厂家档案。外协件进厂后必须按规定进行检验，并保管好协作厂提供的质量证明书、化验单、机械性能报告单等资料，以便质量跟踪。
第二十八条 加强设备管理、维修保养，其中精、大、稀设备完好率要求达到95％以上，一般设备完好率达85％以上。
（一）结合企业实际情况建立健全设备管理体制，设立专、兼职管理机构；
（二）完善设备管理制度，并组织贯彻实施；
（三）操作工人必须经过培训，考试合格，由企业发给操作证，方可上岗操作；
（四）认真贯彻执行全员生产维修制，定期做好三级保养，使设备达到工艺要求的精度，确保持续稳定的工序能力。
第二十九条 各种工位器具、工装夹具、模具应做到结构合理、设计制造技术先进，使用方便。凡外购的，应具有供货厂方合格证。凡企业自行设计制造的，必须经检验合格后方可投入使用。
第三十条 企业的计量、测试仪器和设备必须与产品质量相适应，基准量仪周检率，合格率达到100％，在用计量器具周检率合格率达到95％以上。
第三十一条 企业应制订并执行图样、工艺等技术文件的发放、更改、回收管理制度，以保证技术文件的完整、正确、统一。
第三十二条 健全操作工人岗位责任制，严格工艺纪律，操作工人应按工艺操作，按图样加工，按制度办事，建立定期工艺纪律检查制度，按质量责任制进行考核。
第三十三条 应按规定进行工序施工质量控制：
（一）本工序开工前必须对来料、半成品件、毛坯件进行检查合格后方可进行生产，一旦发现不合格，应立即上报并通知有关人员，研究处理；
（二）制造过程中操作工人必须坚持自检，自检合格后交检验员检查，按责任分工签字负责。若批量生产必须坚持首件交检，合格后方可继续生产，以控制批量不合格品的出现；
（三）制造过程中，应从人员、设备、材料、方法、环境五个方面控制产品质量，及时发现影响产品质量的因素，分析研究，制订解决办法；
（四）一旦出现不合格品或发生质量事故，应立即隔离、报告、查找原因。
第三十四条 企业应制订文明生产管理办法并组织实施、检查、考核，以保证生产场地清洁整齐，创造一个良好的生产环境。
第三十五条 强化生产过程的质量控制，要求建材机械产品实物质量达到以下指标。
（一）铸钢综合废品率≤8％铸铁综合废品率≤7％
（二）结构件交检合格率100％；
一次探伤合格率≥95％。
（三）机加工综合废品率≤1．5％；
主要件关键项次合格率100％；
主要件主要项次合格率≥85％
（四）整机装配性能合格率100％。

第六章 产品检验
第三十六条 产品检验应依据国家、行业、地方和企业各项标准，产品设计图样、技术文件，检验(验收)大纲及用户特殊的技术要求进行。
第三十七条 进厂的原材料、外购件、外协件，检验员必须按规定要求核对质量证明文件，按标准和技术文件要求逐项进行验收检验，并做好检验记录。
第三十八条 工序检验应包括首件检验、巡回检验和完工检验。
（一）坚持首件检验，并做出首件标志和记录以预防批量不合格产品的发生；
（二）检验员应定期或不定期地在生产现场对制造工序进行巡回检验。在巡检中既当好“三员”又做到“三帮”（三员：质量检验员、质量宣传员、技术辅导员；三帮：帮助技术水平低的工人掌握操作要领，发现不合格部位时帮助操作者分析原因采取措施，发现工序异常时帮助操作者分析调整）；
（三）完工检验是对全部加工活动结束的半成品或完工的产品、零件进行的综合性检验。重点应该对加工件有无漏序、跳序现象；核对被检物主要质量特性值及外观质量是否真正符合要求；核对被检物应有的标志是否齐全。
第三十九条 成品检验
（一）品装配后应按技术标准或制造验收技术条件规定的出厂验收标准逐项进行检验和试验；
（二）对于有关产品安全性、可靠性的要求，除产品技术标准规定的检测项目外，还要按照国家或上级管理部门规定的检验项目、程序和方法进行检验；
（三）严格进行产品的外观检验；
（四）产品使用的外购配套件、附件、备件也应进行检验或试验；
（五）检验产品的质量证明文件，随机技术文件是否齐全；
（六）严格按技术文件检查产品包装、装箱质量；
（七）成品检验试验记录和报告应齐全、准确，并建立产品质量档案。
第四十条 不合格的控制
（一）一旦发现原材料，零部件或成品不能满足或可能不满足规定要求时，应按企业规定的程序和办法，进行鉴别、隔离、评审、处理；
（二）质量问题查明后，应采取补救措施、预防发生措施及改进措施。

第七章 生产后的职能和用户服务的质量管理
第四十一条 产品搬运、贮存、识别标志
（一）产品贮运要有一定计划，并有管理标准和制度预以控制；
（二）产品贮存必须在可靠期内进行盘点。如发生损坏、变形等应予以剔除或采取其它措施解决；
（三）产品发运必须附合格证，标志必须清晰，牢固耐久，并符合规范。从发运到交付，始终保证标志完整无缺；
（四）产品搬运必须按规定的吊装方法进行，因搬运不当造成产品缺陷，应负责修好重新检验合格后方可出厂。
第四十二条 用户服务
（一）做好产品销售过程的用户服务，为帮助用户恰当选择产品提供必要的技术咨询；
（二）企业应建立专、兼职用户服务机构，制订产品售后服务管理标准或制度，认真处理出厂产品质量问题，严格执行三包；
（三）采取多种形式传授安装、使用和维修技术，为用户培训人员。根据用户要求协助用户进行安装，调试并进行技术指导；
（四）征求用户意见，了解用户需求，及时反馈用户要求与产品质量信息。促进企业改善质量管理工作，提高产品质量。

第八章 质量审核
第四十三条 质量体系审核
（一）为查明质量体系各要素的实施情况与效果，企业应制订质量体系审核计划；
（二）质量体系审核应由企业质量管理部门牵头组成审核小组进行审核；
（三）审核组应按规定的项目、程序进行审核，包括：编制质量体系审核核查项目表、现场核查、综合评价、与责任部门交换意见、整理评价表等内容；
（四）审核后应做出审核报告通被审核部门，以指明体系、要素、活动的缺陷、问题以及纠正措施的时限。
第四十四条 产品质量审核
（一）产品质量审核应按计划进行，特殊情况可随时进行；
（二）产品质量审核应由企业领导授权，具有审核资格的人员组成产品质量审核小组进行；
（三）产品质量审核的内容、评级方法、评级报告等应按本单位制订的“产品质量审核实施细则”规定的内容进行。
第四十五条 工序质量审核
工序质量审核由总工程师或总工艺师负责，授权熟悉被审核工序的技术质量要求、具有工艺管理实际工作经验的人员，按本企业制订的工序质量审核办法或制度规定的程序、内容进行审核。要注意审核人员不能对被审核工序负有直接责任，以保持审核活动的客观性和独立性。
第四十六条 企业应制定管理评审制度，由企业领导者直接组织实施，主要评审内部审核的质量以及本企业质量体系的有效性。

第九章 质量成本
第四十七条 企业应制订和实施质量成本管理制度或办法。
第四十八条 财务部门定期作出质量成本报告，质量管理部门根据报告进行分析，找出影响产品质量的主要缺陷和质量管理的薄弱环节，制订质量改进措施，为企业降低生产成本、调整产品结构、寻求最佳质量水平提供依据。

第十章 质量信息管理
第四十九条 企业应建立质量信息管理系统，制订质量信息管理制度。
第五十条 企业应设专、兼职人员负责厂内外质量信息管理工作，包括信息的收集、分析、处理、传递，并进行定期的汇总、分析和上报。
第五十一条 质量信息管理系统的要素应包括信息源、信息流、信息中心、决策机构和执行机构。
第五十二条 建立质量信息管理系统的基本原则：
（一）应只有一个中心，一般应设在质管部门。
（二）应与企业的管理体制及质管部门的职能相适应。
（三）信息从开始到结束形成闭路。
（四）信息系统必须遵循环节少、流程短、速度快的原则。
（五）必须按信息的重要性、紧迫性加以区分，抓住重点，分级管理。
（六）应制定本企业统计技术选定程序。

第十一章 质量奖惩
第五十三条 企业应设立质量奖励基金，企业的奖励制度和办法应体现“质量第一”的方针，把提高产品质量和职工切身利益结合起来。对一贯遵守各项质量管理、质量检验制度、在加强质量管理及提高产品质量上有突出贡献的工人、技术人员、管理人员给予一定奖励。
第五十四条 企业各级领导应以身作则，对忽视质量管理，不重视产品质量的错误倾向和行为必须认真对待，严肃处理；
（一）对于因质量管理混乱发生重大质量事故而影响生产的企业，应按企业法自行整顿，并根据情节轻重追究企业领导和有关人员的责任；
（二）凡在质量工作上玩忽职守，不负责任、作出错误决定者，或有章不循、不遵守操作规程造成批量废品、或重复发生的质量事故者，应视其情节轻重、损失大续行认真处理；
（三）对弄虚作假，以劣充优，欺骗用户者，打击报复质量工作人员者，都必须严肃处理。

第十二章 附则
第五十五条 本规程由国家建筑材料工业局生产协调司负责解释。
第五十六条 各建材机械企业应按本规程制订本企业质量管理实施细则。
第五十七条 本规程如与国家有关规定相抵触时，按国家规定执行。
第五十八条 本规程自1995年4月1日起实施。国家建材局1986年发布的《建材机械产品质量管理办法》同时作废。


　　内容提要: 假定是法学的一个方法，是法律思维和法律判断的最基本形式。立法过程中存在有假定，而且在不同条件、观念、立场、法域下的假定有所不同，为了保证立法的公平正确需要充分立法博弈，民主立法。立法假定和司法假定在面对的对象、假定的立场、运用的方法上是不同的。司法假定并不因为方法的确定而变得确凿无疑，而是受到先见、立场、态度等因素的影响而构成，其结果要通过制度、法律共同体、传媒舆论的限制和复验。


假定，是法学的一个方法。众所周知的“无罪推定”原则就提出了一个著名的近乎公理的假定：[1]任何人在其被证明有罪之前应当被假定为无罪的。这里就出现了两个问题：第一，在这条原则被提出、被确立、被接受之前，很多人是被推定为有罪的，这自不待言；第二，有了这条原则之后，是否就一定会被假定无罪了呢？显然未必。无罪推定其隐含的前提就是在人的思维中往往是假定其有罪，如果不会存在这样的假定，那么无罪推定原则就没有必要产生了，之所以要有这一原则就是需要用这样的原则来防止人的假定导致对一个人可能因偏见受到不公正对待。但法律原则防止和限制不了人的思维，因此很多时候法官的思维上仍有可能是有罪推定。无罪推定原则无法解决法官的思维假定问题，只是由于确立了这样的原则之后可以在制度上附加许多措施和手段以避免对被告人的不利。显然，假定对于法律的思维及其结果有着深刻的影响的。所以，假定被认为是法律思维和法律判断的最基本形式。
法律思维是近年法学研究的一个热点，但是阅读的结果不免让人有一种感觉，其中所论大都是针对一个理想的状态，即法律人应当怎样思维、推理、论证，这固然是需要的。但是如果真实如此，那么何以会有这么多案件会受到质疑呢？而且其中相当一部分是逻辑思维方法上出现了问题，例如南京的彭宇案就被学者认为存在逻辑错误。这说明法律人并不一定按设定的方法来思维，同时也无法证明法律人会按确定的方法去思考。那么真实的法律人是如何思考和思维的呢？这是我们需要论证的问题。
一、作为立法论证基础的假定
假定是人类思维的一种方法。假定，或称假设、假说，是以已有事实材料和科学理论为依据而对未知事实或规律所提出的一种推测性说明。假定需要从事实材料出发根据已被证实的科学理论进行逻辑的论证。所有的法律思维都是从先见或者偏见启动的。因此，法律方法的运用都首先由思维来推动。假，意味着不一定正确，逻辑上不以为真；定，即先定，就是先确定其为真，只有先定为真，才能启动其思维，才能往下推论。
在法学史上通过假定建立论证基础的情形并不鲜见。例如，影响近代以来立法思想的“社会契约说”就是著名的一个假定；美国人民拥有枪支的宪法权利，也就是建立在有可能政府会对其不利的假定上的。立法从其源头上看，无疑应当是实践的总结，法律最初的形态就是习惯的固定，习惯就意味着先有现实中的例子或事实问题，然后考虑立法上如何规制。从这个道理上讲，司法活动也许要早于立法，是司法的需求催生了立法的完善。从立法的过程来说，大多数规则都有先前的案例和经验作为背景，然而并非所有情形下立法者都是从浩如烟海的既往案件事实中去总结梳理归纳出某一条文的规则，这时就是假定在起作用。“法律制度可能包含许多假设或假设性规范。”[2]可以想见，立法者在制定一个条文时其思维中是有着一个可能的案件的。立法学家曾经有过不很完全的统计，并认为已经制定的立法中将近有三分之一的条款是从未被使用过，可见，这部分条款本身显然并不是以实践的总结为基础的，而是产生于先见假定。立法总是建立在充分的假定的前提之下的。由此来看，可以总结出一个规律：立法来自于经验，经验产生先见，先见形成假定，假定启动思维推理。
立法当然是为了调整现实的社会关系。如何调整，能否调整到位，就首先需要对被调整的人作出预估假定。一条规则有多少人会被遵守，如果所有的人都会遵守，显然这条规则是没有必要制定的。反之，所有的人都会违反这条规则，那么即便制定了也没有用。如果是一部分人会违反，那么，立法者就要预估这部分人会有多少，现有的执法司法资源是否足以管制。如果管制不了，那么这条规则的法律实效、法律效果和法律效益都将会很差。因此，立法技术中的立法调查就是为立法者的假定提供相应的依据。这是立法假定中“实”的一面，是可以通过现实的环境条件得到的。
立法假定还有“虚”的一面。比如，人性的善恶、守法的理由等等。这方面的假定对于立法有着直接的意义。因为对于人性预估的不同在立法上的体现就不同。假如人性都是善的，那么法律也许就不需要，道德就能调整好人的行为，只要将人的内心善德启发出来，就能达到原本需要法律来完成的目标。但若人性是恶的，那就需要用法律的强制来予以预防、限制和制约。总之，对于人心阴暗的假定和预估，反映出法律调控的力度和强度。
通常，人们都以为中国人总是假定人性善，即所谓“人之初，性本善”。但是立法者更多的是看到“习相远”的一面。其实，“人人得为尧舜”、“内圣外王”都是针对“大人”而言；对于“小人”则是“唯上智下愚不移”。立法者在立法时总是作两种不同的假定，对上等人假定为善，对下等人则假定为恶。《大清刑律》中有一条规定：“仆人奸主妇者斩立决，主人奸仆人妻者罚俸三月。”何以如此轻重有别，立法者给出的理由是：仆役门丁这些下人在为官者家里做事，免不了要主人为他们办事。如主人不肯，就会想方设法要挟主人，这些下人做事不顾廉耻，什么无耻的事都做得出来。如果将主人奸污仆人老婆定罪重了，仆人就会故意让其妻女勾引主人通奸，抓住主人把柄进行要挟。即使主人本无其事，仆人也会捕风捉影，捏造证据。而主人怕因此滋事，为息事宁人，往往乖乖就范。如此仆人就会肆无忌惮。所以对于主人通奸仆人妻子的“今定律罚俸三月，主人纵不去官，亦有玷箴规，仆人计无所施，则不敢尝试矣”。由于处罚很轻，下人因为达不到目的，也就不敢或不愿做了。“至若仆人奸主妇斩立决，此不仅纲纪之大防，实含有政治作用。因办理减轻，小人之胆愈大，内外上下潜通，则居官尸位，一切败坏，成何事体？毒毙本官，窃据地位，此种案件，时有所闻。律严斩立决，若辈尚估恶不俊，能减轻乎？”可见，一旦观念不同则假定就会不同，在一定观念影响之下立法就可能对不同等级、不同身份的人群的行为作出不同的假定。
而在不同的法域中，立法者的假定也会有所不同，如果说在公法的领域中，可能较多的需要将人假定为有恶的一面，对于公权力的掌握者需要偏重于对其人性中可能存在的兽性的一面的警惕，需要加以限制和权力的制约，以防其运用权力危及人民的权利。那么，在私法的领域中则可能对其作出理性人的乐观假定，总是假定每一个人都会自利地看护好自身的利益，所以，私法上一般都设定为授权性的规则，由人们自己选择决定所应采取的相应行为；而在社会法中，则假定人们都会具有善良、恻隐、互助的道德底线，彼此合作，共济群生。[3]这些不同的假定，使得在不同的法律部门其立法所确定的原则和规则是有区分的，如刑法坚持罪刑法定，民法则侧重于意思自治。
而立场的不同也会造成立法假定的不同。常言说，宪法是各种政治力量对比关系的反映，这就说明立法从来就不可能是绝对平等条件下制定出来的，每一政治力量，每一个参与立法的人，都会有自己的立场，即便形成了立法机构，立法机构也会有自身的立场，有立场就会有不同的先见，产生不同的假定。例如，对于无主物归国家所有还是归发现者所有，立法时无疑是有立场存在的。再如，制定一个女职工保护条例，立法者就可能偏向于对其保护的立场来立法。立法是各方力量博弈的结果，从来就不可能是公允持中的，也不可能完全反映每一方的利益要求，更不可能让所有人都满意，在这一过程中制定者出于一己偏私与自身利益就有可能在立法中体现出不同的形态，我国特有的部门立法现象就是最典型的反映。当赋予一个具有自己立场的单位或部门去起草立法时，毫无疑问的一点是，这一法案肯定会带有其自己的利益假定，确保自身权利，将更多的义务规制给他人。
那么，立法的假定何以保证立法的结果能够正确呢？也许就应了一句老生常谈的话：制度产生的问题也只有靠制度才能改善。立法的假定出现偏差甚至问题，是可能因为种种因素，比如偏私或者认识的不够充分等等，解决之道只有完善立法制度本身来予以解决，即在立法的制度和机制安排上实现充分的立法博弈，就是要民主立法。
二、立法假定与司法假定的不同
立法上的假定和司法中运用的假定显然应当有所不同。如果将司法运用中的假定等同于立法的假定则可能使得司法者超越其权力，也会造成运用中偏差。
首先，立法假定面对的是一般的人，更关注是一般人的共性，司法假定则面对的是具体的人，需要关注“这一个”的个性。当然司法对个性的判断是从对共性的认识中来的。立法由于是针对一般的抽象人，所以主要是对社会中绝大多数人的行为方式作判断，而司法则是面对社会中形形色色的各色人等，是具体化的，司法者对一个“富二代”和一个农民工可能就会作出不同的假定，对亲戚之间的借款和放高利贷者也会有不同的判断。
其次，立法的假定立场是显性的，司法假定的立场是隐性的。立法的立场是可以旗帜鲜明地表明自己站在一个什么样的立场上立法。比如，制定《劳动法》，是站在劳动者立场上，还是站在用工单位立场上，制定出来的结果显然一定是不同的；关于《合同法》中的格式条款，站在提供者一方立场制定和站在接受一方立场制定其措辞可能也是不同的。司法则表面上体现为一种中立立场，是否有假定的立场只存在于法官心里。在表象上，法官是需要严格按照法律的指示性规定来操作。法律面前人人平等，只是说在既有的法律的面前人人是平等的，就是按法律规定的执行和遵守而已。在购物网站上买一件工艺品，结果发现是假的，在双方举证欠缺的情况下，法官自然会假定，作为一个普通消费者去自造一件假的工艺品的机会和可能性远远要低于一个商家。由于我国司法裁决是没有对法官的假定给予充分的叙述与阐释的机会，这就使得假定判断被隐没于判决书的背后，无法让人们观察和审视法官的假定及其逻辑。即使有的法官愿意将自身的假定判断公诸于众，却往往招来七嘴八舌、莫衷一是的批评，彭宇案件中法官本意试图寻求一种司法方法上的突破，但最终这种努力却陷于了全国网民甚至许多“法学家们”的口诛笔伐之中。
再有，立法可以假定人性的恶、人性的自私、贪婪，有可能利用法律漏洞，会钻法律空子，因此需要设定相关规范予以制约。但是在司法假定则不然，可能首先要假定人可能是善的，民法中除非有绝对充分的证据表明其恶意，应当假定其是出于善意来达成交易。刑法中除非被证明有罪，否则假定其无罪。因此司法的假定必须先存在证据，证据审定是启动假定的条件。比如，如果短斤缺两、以次充好的行为在法律上不予以惩处。那么，可以假定所有的商贩都会这样做。所以《消费者权益保护法》要作出处罚的规定，但是当一个小贩因短斤缺两被执法人员查获，从证据上来说当然只能处罚其“这一次”。也许司法者的常识会假定为其完全不止这一次，也许其从进场经营那一天开始就已经这样做了，但这一假定因为没有证据显然会被司法者自己否决，即便其在真实思维中或许曾经出现过这样的假定。但是因为中国法官无法证实，除非他有像美国法官那样拥有判处惩罚性赔偿的权力，将其自入场交易以来所有的盈利都予以追缴。如果有证据证明，其是在哪一天对秤动了手脚，就会加深法官的假定，很可能其是从这一天起出售的都是短斤缺两的，但是法官可能还是无法得到证据来证明到底有多少货品是通过这台秤出售的以最终证实其假定。因此，在司法中，法官必须确定一个具体的主张，并且作出决断。尽管法官内心有可能存在怀疑，并且摇摆不定。[4]
正像美国现实主义法学家弗兰克所说：“有的心理学家告诉我们，判断过程很少是从由此得出结论的一个前提开始的，相反地，它一般是从一个模糊地形成的结论开始的，即从这样一个结论出发，然后试图找到将证明这一结论的前提。如果他找不到是自己满意的论据，从而无法将他的结论和他认为可以接受的前提联系起来（就像侦探小说作家所用的那种技巧）。那么，除非他是很武断或发疯的，他就会放弃这一结论而另找其他结论。”[5]这里的模糊结论也就应当是一种假定。
另外，立法假定主要针对一般情形、普遍情形，而司法假定主要发生在特殊情形之下。立法由于是对社会总体情形的把握和设计，通常难以设想到所有情形。例如，立法对酒后驾车作出规定，其假定就是饮酒的一般情形。但实践中会出现吃了腐乳、糟货等食物也会被测出酒精含量的，更不会想到会有人酒后驾车被拦下后死活不开车门的。而在司法上，法律思维的逻辑自然地会把案件分为简单案件和疑难案件。所谓简单案件，就是完全或者基本上符合法律所设定的标准情形的案件，在判例法中的就是先例与待决案件完全相同、事实与法律均能关联的案件。这类案件通常不需要法官去冥思苦想。所谓法律论证理论、法律证立理论等等都是针对非标准的疑难案件而展开的。当然，复杂案件与简单案件在论证的形式模式上应当是并无二致的，只是说简单案件不需要每次都采用复杂的论证过程而已。因为学者们在说明论证理论时往往采用非常常见的条文和案例予以解释，容易给阅读者以一种似乎西方国家的法官，在对每一个案件的承办中都是通过这样的思维方式来解决案件的错觉和误解。另外一个可能使人误解的观念是，绝大部分案件都是简单案件，事实上，真正符合法律标准的案件在实践中并不多。每一个案件由于各种因素的影响，甚至很多看似简单的案件也包含着事实上需要假定的情形。例如，上海某医院在某银行存款300万元，银行开具了《单位定期存款开户证实书》，到期后医院去提款时被银行告知《证实书》系伪造拒绝兑付。这原本是很简单的一个存款纠纷，只要事实清晰，不难处理。但原告诉至法院后，被告辩称是第三人公司让原告来被告银行存款，原告从第三人处取得9万元息差，是原告医院作为出资人将资金通过银行出借给用资人（第三人公司），因此本案是以存单为表现形式的借贷纠纷而不是一般存单纠纷。在本案审理中，法院虽查明《证实书》、被告存款专用章工作人员私章及原告公章和财务章是第三人伪造并从被告处取得了贷款，但仍需对原告和第三人之间究竟有无事先达成借款合意作出判断。针对本案的性质，法官就提出了一个假定：假如原告有指定的用资人或者将款项交给他人使用的意思表示，那么，第三人就没有必要伪造原告存单、公章和预留印鉴卡等，骗取被告的贷款。所以本案是一般存单纠纷，被告应当承担兑付责任。[6]如此，案件事实在这里就得到了充分的连接。
三、司法运用中的假定
一切司法活动，说到底，无非就是法官证明一个或一些事实的存在与否，并且这一（些）事实与法律的预设前提是否有逻辑关联的问题。司法活动中有许多方法，但方法都是建立在思维的基础上的。所以，思维是启动所有方法的先决条件。
（一）假定的启动
启动思维活动首先是一个逻辑问题。在司法过程中，法律是否有自身特殊的逻辑和推理形式，答案显然没有的。包括法学学者在内的人们都普遍认为，法律中的逻辑及其推理形式是人们在其他领域中所完全熟知的。[7]正因为此，法官的推理活动未必比其他人更高明、更严密，有时也是不一定靠得住的。我们在日常生活中采取的行动部分地也是以猜测为基础的，情况确实如此。但人们往往没有认识到，猜测实际上也是从一定知识和经验水平出发才能进行。法律的学习者在法学院中被要求训练一种学者称为“批判性思维”的能力。批判性思维被认为是一种“确定潜在的前提假定的能力”。“批判性思维者总是在寻求隐藏于他人所说的‘常识’即‘日常’认可的行为或思考方式背后的前提假定。”“当批判性思维者找到了潜在的前提假定之后，他们知道，他们必须追问它们是否符合当前的社会现实观念。”[8]
司法上的假定在法律逻辑学上主要地表现为设证推理。设证推理是从所有能够解释事实的假设中优选一个假设的推论，由于这一推论存在结论不确定，并具有开放性、可修正性的特点，故被认为其效力较弱。因此，教科书上对此种推理提出的要求是理想化的：要求法律人必须具有开明的思想、全心全意的精神和负责任的态度。[9]但是现实中的法律人都绝大多数不可能是“理想的法律人”，他们不可能是设计好的机器，事实上司法活动中的假定可能是非常随性的，也是不穷尽的。而且法官一旦形成立场就很难改变，会尽可能按照自己的判断予以证明和推理。心理学研究表明，思维运动的过程和结果不一定被思维主体所意识，也不一定能被思维主体支配和控制。假定有时非但不受法律规定的原则和规则的限制，甚至是不由自主的。例如，当彭宇一案被提交到法官面前，法官可能产生的第一反应，“就是他撞的”，这种不受支配和控制的思维就是直觉思维，它与法律价值观无关，也就是法官们自称的一种闪念，有时这种闪念会很顽固地停留在法官的思维中，希望寻找和搜集各种信息通过证据来印证自己的这种直觉。假定是法律人法感或前理解的表现，是面对案件的第一反应，法感和前理解取决于经验，经验愈充分法感愈接近于准确。一个初任法官的年轻人和一个资深法官对于案件的把握的不同就在于假定的前理解准确性的差异。
一个即便没有接受过法律方法论训练，不了解论证理论，甚至对逻辑也不甚了了的法官在办案是也会时刻“论证”，自圆其说，说服自己，说服别人。甚至一个普通人只要其遭遇到需要判断的场合，其也很可能会启动其思维中的“假定”。在一个村里，张姓农民将李姓农民家的一条狗砍伤了，闹到村委会，村长说，我来断案，你们把狗牵过来让我看看，如果砍的伤口在狗的背部，老张要赔老李钱，如果伤口在狗的前面，可能是狗要咬人，老张出于自我保护，就不用赔。显然这位村长在这里无意间就作出了一个与法官进行法律适用时作出的极为类似的假定，只是其省略了对相关证据的审查而已。
但是作出一个假定的判断，需要经验。对于经验的理论归纳，哲学家培根首先区分和建立了预期法和自然解释法。预期法是对日常经验的草率概括，只要没有相反就是有效的，而自然解释法是通过实验一步步完成。伽达默尔认为：“经验的产生是这样一个过程，对于这个过程没有一个人能支配它并且甚至不为这个或那个观察的特殊力量所决定，而在这个过程中所有东西都以一种最终不可理解的方式被彼此组合整理在一起。”伽达默尔也区分了两种经验：肯定的经验—符合或支持我们以前经验的经验，即“那些与我们的期望相适应并对之加以证明的经验”；否定的经验—不符合或推翻我们以前经验的经验，相对于肯定的经验是更具创造性的，可以推翻我们的以前的假定，认识我们的错误，因而是一种“辩证的经验”。而经验产生“洞见”，不仅是对某一种情况的更好的认识，而且更主要的是它经常包含从某种欺骗和蒙蔽我们的东西的返回。洞见最终是人类存在本身的某种规定。[10]
一直以来，我们都将目光聚焦在法官对于法律的理解和把握上，似乎只要能够准确理解法律，所有案件都能得到顺利解决。但是近几年，许多引起社会巨大影响的“公案”，问题都产生在对于事实的把握上。比如吴英非法集资案，如果事实没有问题，根据数额和定性，判死刑就没有问题，最高人民法院在死刑复核意见中也并未认为定性错误，或者考虑到社会中认为集资这类民间借贷应当实行金融改革不需要判死刑，还是认为在事实认定上有些因素没有考虑。再如南京彭宇撞人案，如果事实存在，那么赔偿也就没有异议。所以拉伦茨认为，法律适用的重心不在于最终的涵摄，而在于对案件事实的判断，这种判断可以是：以感知为基础的取得的判断、以对人类的行为的解释为基础的判断、以其他借社会经验而取得的判断、价值判断以及立法留给法官的判断余地。[11]
在引起人们关注的许多所谓“社会公案”中，法官对于法律方法的掌握应该没有太多可以质疑的地方，甚至有些案件中方法的运用还非常值得称道。比如，彭宇案判决出来后，法学学者对法官在判决书中所进行的推导本身有所称道，所有质疑都主要集中在法官所建构的前提上。但结果为何不理想？对于法律适用而言，在掌握方法论之后，主要是对于案件事实的经验了解，办案越多，对事实的把握越接近于准确，这就是法律诠释学的基本范畴“法感”和“前理解”。可见，把握案件事实，并对事实作出恰当的判断，是法律适用中必不可少的环节。
作为制定法体系下的法官，对于法律规范前提论证的需求并不大，一般不需要对将要适用于案件的规则本身加以论证，而主要是对事实的论证。目前许多研究法律论证的文章都是参照英美的推理和论证理论，提出的模式、公式之类也大多按此套用。制定法体系下的司法是首先必须假定立法是正确的，即一般不能对大前提提出挑战，质疑规范的正确性。当下很多案件之所以媒体、网民对法官的裁决会产生不同的意见，很多都是社会公众对大前提提出质疑，这就使得讨论的问题不是在同一平面上展开。在“吴英非法集资案”中人们提出的不是这样的情节构不构成犯罪的问题，而是这样性质的问题应不应该列为犯罪或者适用重刑的问题，律师为其作无罪辩护也是从这一角度出发。
在法律确定的条件下，法官如何展开其假定？在法律适用的理想状态中总是认为法官是从法律规则或法律原则出发，适用于事实得出结论，其中使用了合乎逻辑的推导方法。但是并非如此，正如有学者所说，法官并不会因为披上法袍就有一种与常人不同的、人为的推理方法。在大多数情况下，司法判决，就如其他判断一样，也是从暂时形成的结论回过头来作出的。这种暂时性结论就是我们所说的假定，或者有些学者称之为叫“判断直觉”或者“预感”。弗兰克甚至认为法律事务可以被称为“预言的艺术”。[12]
假定什么时候需要启动，如果是简单案件，事实清楚，法律覆盖性明确，即立法假定的情况完全包含案件事实情况，无需对大前提进行论证，那么假定不是必要的。假定的情形总是发生在如果缺乏一个假定的事实，全案就推导不下去，或者缺少假定的事实，其他事实就连接不起来。以那起著名的交通事故为例，老太太倒地受伤起诉肇事司机，司机否认撞人，这时法官自然需要假定，否则事实就连接不起来。受伤这一结果无非三种可能性，自己跌倒，被司机所撞，被其他车辆所撞，每一种假定推导的结果都可能不相同。这样一来原本的简单案件就成为一个疑难案件和复杂案件了，法官的假定思维就必须开动起来了。
一位美国法官就这样描述自己职业生涯中的思维过程：在审核自己所掌握的案件材料并加以深思之后，开始自己的想象力演出，沉思原因，等待感觉，预感（hunch）—了解问题的直觉闪光，成为问题和决定之间的闪光连接器，并在对司法脚步来说最黑暗的道路上，照出沿途的闪光……在感觉出或“预感”出其决定时，法官的行为同律师在处理其案件时并无不同而正好一样。唯一的例外是，律师由于心目中有一个预定的目标，即为其当事人赢得这一诉讼，所以只寻找和注意那些使其停留在他所已选中的那条道路上的预感。可是法官，由于其仅仅处在负有找出正当解决办法的徘徊不定的使命的道路上，所以就要随着去他的预感所指的任何地方……[13]
所以弗兰克在很早时候就提出来在司法判决中，R（rule，法律规则）×F（fact，事实）=D （decision，判决）的公式是神话，而真实的公式应当是：S（stimulus，围绕法官和案件的刺激）×P（personality，个性）=D（decision，判决）。
（二）假定的环境
假定会受到各种环境因素的影响，包括立场、出身背景、价值观念、处世态度等等。
既然存在直觉和预感，那么假定往往与立场有关。人的思维不可能是全面的，涵盖全部情形，所以所谓“换位思考”就是因为站在一种立场上思考可能是一种结果，或一个立场思考的结果就很可能不同。一个律师的推理，取决于其是帮原告打官司还是帮被告打官司，律师不同于法官检察官，其在法律活动的场合不是像法官那样采取中立的立场，而是完全站在当事人一边，因其立场性，往往不可能是采用公正客观的方式思考问题和利用材料，很多时候律师是片面的，只考虑自己所代理一方的有利的一面。一个很有意思的现象是，当你向律师讲述一个可能案件的事实，律师会第一反应问你，你代表原告还是被告。得到回答后，其就会以原告（或被告）的立场去帮你分析问题。只有首先明确立场，律师才能启动其思维。这个在文化现象上可以被称为“立场的假定”。而检察官的立场与律师不同，在其立场上就要尽可能设法证明确定被告有罪，你无法要求其非常中立地去思考问题，因为思维是不受职业的指挥和控制的。法官也是一样，不是说因为其坐在法庭的正中间的位置上就一定是连思维也变得中立起来，他也会有先入为主的假定或偏见。正因为这样，才需要形成司法制度，提供各方的交涉博弈、权力的制约和制度的限制，以防止出现偏见影响司法结果的情形。
在对于法官立场的研究中，人们发现法官个人的价值立场和见解与判决之间存在着关联，这种关联被学者称为法官的“态度”，德沃金认为，法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。虽然法官必定拥有最后决定权，然而法官的最后判决却不因此而是最佳的决定。[14]而态度之所以不同，进一步的研究表明，法官本人的出身和社会化背景被认为是可能影响其对案件的反应和倾向的重要因素。有学者通过司法官员的出身和社会背景的调查，发现不同的年代的司法官员出身有所变化，而出身不同的司法官员对相同案件的见解和态度是倾向于不同的。也许，“设身处地”一词是概括这一现象的最贴切的表述。在这里判决的公式得到了拓展，成为：
S（案件）—A（态度）—R（判决）。
如果说案件只是根据法官的态度来建构，事实行为受到态度的影响，细分一下，可以分出S（实际的案件）和S'（法官确定的被掌握的相关事实行为），那么公式可以表述为：
S（案件）—S'（被法官接受的案件）—A（态度）—R（判决）。[15]
那么，究竟是什么因素影响到法官的态度，致使其作出判断上的假定呢？哈贝马斯认为，“在司法判决的选择性结果中，法律之外的背景发生了作用，对这种作用，只有用经验分析才可能加以澄清。这些外在因素解释了法官是如何填补他们在判决中所享受的自由裁量余地的；这些因素使人能够确定司法判决的历史的、心理的或社会学的预设。”而且，“那个过程参与者的理想主义观念，即所有（或多数）案例可以根据现有法律既自洽又正当地判决的观念，被实在论理论家从观察者角度出发置于冷静的批判之下。从参与者的角度上来说，司法判决实践如果没有理想化的预设，是不可能进行的”。[16]显然，各种因素的假定，同时也是各种因素的影响着的假定是法官司法适用的必需的条件，只是哈贝马斯更加关注一个理想场境罢了。
法官作出假定，需要建立在一定的商谈的理想情景之中，哈贝马斯认为：“当我们就某事相互说服对方时，我们始终已经直觉地依赖于一种实践，在这种实践中我们假定足够地逼近一种理想条件，那就是一种以特殊方式免除压制和不平等的言语情境（Sprechsituation）。在这种言语情境之中，一个成问题的有效性主张的提出者和反对者把这种有效性作为问题来进行讨论，并且在放开行动和经验之压力的情况下，采取一种假设性态度，凭借理由、而且仅仅是凭借理由来检验所提出的那个有效性主张是不是站得住脚。”[17]
（三）假定的制约
正因为司法者的假定、直觉、闪念、预想是无法确证的，有时是随意的，有时是不受主观控制的，所以就需要有机制去限制、制约。
制度和机制的制约：从司法的原理说，世界上不存在百分之百的正确的案件判决。有学者曾说：“‘唯一恰当’判决的正确性，是从政治立法者所通过的规范的被预设的有效性那里借来的。”[18]司法的结果就是需求一个相对正确和妥当的结论，至于是否正确就需要在司法制度上安排相应的纠错和复验机制，上诉审和再审程序就是这种机制的直接反映。英美法系似乎在制度层面对于司法者的限制较少，通常赋予了较大的权力，在判例制度的运行中法官往往有较充分的司法权力和自由裁量的空间，除了上诉审通过体制安排的纠正复验原审法官的假定和论证外，基本上没有过多的制度性限制，但是遵守先例的运用仍然受到法律职业共同体的检验和限制，使得法官在进行先例与待处案件的事实与法律的关联作业时难以为所欲为，主观恣意。[19]相比较而言，大陆法系对于司法者设置限制较多。在我国司法体制中，法官自由裁量的空间是被尽可能压缩的，最高人民法院不断发布的关于具体适用法律的意见就是起着统一司法、限制各级法院和法官随心所欲解释法律行使自由裁量权的作用，但如此一来法官的积极性和创造力一定程度上也同时被严重地抑制，裁决中法律思维过程隐而不见，无法对法官的价值立场观念态度予以观察和审视，而且上诉、复验机制在目前司法实践中对于法律方法运用的远未达到自觉的程度，上诉审理中大多缺乏对原审案件方法论运用的评析和否定，往往是“一审法院认定事实无误”或“适用法律并无不当”一句话了事。
法律人共同体和媒体舆论的制约：现下许多案件都是在引起媒体以及法律界普遍关注讨论之后得到了改判，而且在目前网络发达的条件下，人们理解关注司法案件的渠道更为畅通迅捷，使得法官办案几乎是出于网络社会的实时监控之下，各类媒体对于案件的跟踪报道，网上拍砖，微博吐槽，自媒体的跟进，形成了对于法官审理案件的社会监管机制，也对法官在办案中设定各种观点、判断和结论形成舆论压力。法官不仅需要对案件讲行内部证立和外部证立，还需要考虑社会管理的各种效果的统一。彭宇案件之所以受到质疑，问题不是出在法官的假定上，而是出在法官对这一判断形成的裁决的社会效果预估不足。因此，为“真”的假定未必能作为法官的推论前提，特别是当你根本无法去证实这一前提是否为“真”的时候，更是需要慎之又慎。尤其是涉及普遍性问题时法官的假定是需要考虑其可能性及其结果的。例如，《道路交通安全法》规定，在有人行横道处遇行人横过马路时驾车人应当停车让行，事实上大多数驾车人是不让行人的，但如果法官作这样的假定：日常生活中一般人驾车时都不会让行，所以发生交通事故，车辆应负全责，恐怕就会有问题，社会上的人都会指责法官的擅断，尽管指责者自己在行车时可能也是没有礼让行人的。因而在“媒体司法”、“网络司法”的环境条件下，法官在司法活动中的假定和裁量客观上受到了来自于各种社会压力和制约，也促使法官更需要审慎地作出自己的判断。所以哈贝马斯认为：“为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。因为两者不容易调和，两套标准必须在司法实践中达成妥协。”[20]
由于法官的司法假定并不是唯一，有可能错误，所以制度上的制约就成为必要，公众舆论的讨论质疑也成为限制和检验机制的一部分，从而使得法官在假定过程中的错误有可能被降低到最低的限度，我们对于法官假定的讨论质疑包括从制度层面加以制约事实上并非要限制法官进行假定，相反是要鼓励法官“大胆假定，小心求证”，司法过程本身就是一个试错过程，法律方法论的运用当然不会是绝对的，有可能出现错误，虽然“这些错误有时也许会造成一些小混乱。但是，它们最终会被修改或纠正，或者是它们的教训被忽略。未来本身会照看好这些问题的。在这个无穷无尽的检验和再检验过程中，有对渣滓的不断扬弃，也有对任何纯粹、合理和精致的东西的不断保留”[21]。
总之，法律的运行有理想性的一面，也还有真实性的一面。法律需要理想，没有理想就没有努力实现的目标，但法律的运行和法治的贯彻需要关注现实，不立足于现实，就无益于解决问题。法律方法论是训练法官应当怎样思维推理的一种实践技艺，但同时我们也必须了解在实际操作中，法官如何思维的真实可能。只有了解这些，才能使得法律的精神、法治的理念通过相应的方法落实于具体的案件中。